【正文】 。在我國，從土地使用權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓到土地利用的規(guī)劃、建筑工程的施工、商品房的銷售、房地產(chǎn)的權(quán)屬登記等整個房地產(chǎn)的生產(chǎn)、銷售、使用、轉(zhuǎn)讓等各個環(huán)節(jié)，都要受到國家有關(guān)職能部門的監(jiān)督和管理。這就要求房地產(chǎn)權(quán)利、義務(wù)的確定應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并由房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)鑒證、批準(zhǔn)，以保證其權(quán)利義務(wù)的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。 （三）登記公示性 民法理論要求，財產(chǎn)權(quán)利的變動應(yīng)當(dāng)采取一定的方式進(jìn)行公示，以取得社會公信力。登記過戶是房地產(chǎn)權(quán)利變動的基本要求；沒有登記則視為權(quán)利未發(fā)生變動，不具有法律效力。但是，1956年進(jìn)入社會主義建設(shè)時期后，國家一直朝努力消滅私有的方向努力。在農(nóng)村，房屋一直為農(nóng)民個人所有；在城市，私房僅限于歷史上遺留下來的私房和因城市擴(kuò)張而征用農(nóng)地、原農(nóng)村私房轉(zhuǎn)變而來的城市私房。當(dāng)時，既不存在房地產(chǎn)市場，也沒有相應(yīng)的房地產(chǎn)立法。在經(jīng)濟(jì)方面最重要的是引入市場機(jī)制；在政治體制方面的一個重要表現(xiàn)就是恢復(fù)法制，走依法治國的道路。1983年5月國務(wù)院批準(zhǔn)，城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部發(fā)布的《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理辦法》，賦予城鎮(zhèn)個人建造住宅的權(quán)利。與此同時，國務(wù)院還發(fā)布了《城市規(guī)劃條例》(1990年為《城市規(guī)劃法》所取代)等行政法規(guī)，規(guī)范城市建設(shè)規(guī)劃等其他土地管理事項。 1988年《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）關(guān)于土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的修訂以及之后的《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）的修改，使我國房地產(chǎn)立法進(jìn)入新的歷史階段。1990年5月，國務(wù)院發(fā)布了《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》）。 1994年，全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布了《城市房地產(chǎn)管理法》，建設(shè)部、土地管理部門等相關(guān)部門也相繼頒布了一系列的房地產(chǎn)規(guī)章等。 建設(shè)部和其他部委頒布的其他部門規(guī)章主要有：《建設(shè)用地計劃管理辦法》（國家計委、土地管理局，1996年）；《土地權(quán)屬爭議處理暫行辦法》（國家土地管理局，1995年）；《土地登記規(guī)則》（國家土地管理局，1995年）；《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》（國家土地管理局，1992年）；《城市國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》（建設(shè)部，1992年）；《城市房地產(chǎn)市場評估管理暫行辦法》（建設(shè)部，1992年）；《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》（建設(shè)部，1990年頒布，2001年7月1日廢止）；《關(guān)于變更土地登記的若干規(guī)定》（國家土地管理局，1993年）；《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》（建設(shè)部，1994年）；《城市公有房屋管理規(guī)定》（建設(shè)部，1994年，2001年10月19日廢止）；《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)最低價確定辦法》（國家土地管理局，1995年）；《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》（國家土地管理局，1995年）。 《城市房地產(chǎn)管理法》的制定，在統(tǒng)一房地產(chǎn)法律、確立房地產(chǎn)基本制度、規(guī)范房地產(chǎn)市場等方面發(fā)揮了積極而重大的意義。因此，《城市房地產(chǎn)管理法》仍然是一個粗線條的立法，出臺時就沒有廢止以前頒布的法規(guī)和規(guī)章，出臺后又有許許多多法規(guī)、規(guī)章出臺，致使法律、法規(guī)之間重疊甚至沖突。 二、我國房地產(chǎn)立法的現(xiàn)狀及其完善 （一）我國房地產(chǎn)立法存在的主要問題 1立法帶有濃厚的行政管理法色彩，行政管理權(quán)力對民事權(quán)利干預(yù)過多高富平、黃武雙：《房地產(chǎn)法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第6頁。但是，迄今為止頒布的房地產(chǎn)法律、行政法規(guī)和規(guī)章，多是從管理的角度，從行政規(guī)范和監(jiān)督的角度制定的。因此，盡管房地產(chǎn)與不動產(chǎn)幾乎同義，但很難說中國的房地產(chǎn)法就相當(dāng)于其他國家的不動產(chǎn)法。在我國，用‘房地產(chǎn)’來指稱不動產(chǎn)，把調(diào)整房地產(chǎn)活動的各種法律、法規(guī)的總和稱為‘房地產(chǎn)法’，是因為這一概念在我國房地產(chǎn)活動中已使用多年，可謂上下認(rèn)同、約定俗成”。 房地產(chǎn)立法的行政色彩必然導(dǎo)致行政權(quán)力與民事權(quán)利難以很好地區(qū)分，甚至導(dǎo)致行政權(quán)力對民事權(quán)利的過度干預(yù)。從所有者的角度，國家通過各級行政機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)土地使用權(quán)，使土地分散到民事主體手中加以利用(基于公益和公共利益需要保護(hù)公共土地除外)；從管理者的角度，國家要管理包括農(nóng)村土地在內(nèi)的土地利用，使土地得到合理有序地利用，以實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)。 2立法主體多元化，立法標(biāo)準(zhǔn)不一，立法層次偏低 以國家管制、政府管理為思路，以行政立法為主導(dǎo)的立法，必然又導(dǎo)致另一個弊端，即一事多法，多頭立法、重復(fù)立法。比如，涉及房產(chǎn)方面的，由房管部門起草；涉及城市規(guī)劃方面的，由城建部門草擬，從而使立法主體多元化。實踐中，凡是與土地、房屋建設(shè)、交易等有關(guān)的部委，均從各自的角度或利益出發(fā)，制定了各種各樣的部門規(guī)章，每一種規(guī)章、辦法或條例均只解決某一個方面的問題，因而出現(xiàn)了多部門、多角度的重復(fù)立法，導(dǎo)致一事多法，而不是一事一法。比如，房地產(chǎn)登記，既有建設(shè)部發(fā)布的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》(1997年10月27日發(fā)布，2001年8月15日修改)，又有國家土地管理局發(fā)布的《土地登記規(guī)則》（1995年12月18日），這給產(chǎn)權(quán)登記帶來現(xiàn)實的困難?，F(xiàn)實中，一旦國家頒布了某個法律、法規(guī)，各個部門、各個地方即有相應(yīng)的部門規(guī)章、地方法規(guī)和地方行政規(guī)章或辦法出臺；一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)甚至超前性地制定出地方法規(guī)或辦法。即使在效力明確的情況下，也存在前后立法不明確的情況，比如，對于《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》已確立的土地使用權(quán)出租，《城市房地產(chǎn)管理法》既沒有明確規(guī)范，但也沒有明確廢止等。 3以百姓住宅問題為中心的立法少而又少，難以適應(yīng)形勢發(fā)展的需要 住宅問題是事關(guān)廣大民眾安居樂業(yè)的熱點問題。我國近年來在住房體制改革方面也做了很多努力，陸續(xù)推出了公房出售、住房抵押貸款、公積金制度、提租和房租補(bǔ)貼、安居工程、貨幣化分房、差價換房等一系列舉措，并制定了許多相應(yīng)的政策措施，但是缺乏相應(yīng)的法律配套措施，廣受人們關(guān)注的“住宅法”等高層次的立法缺失，難以適應(yīng)社會大眾對安居樂業(yè)的需求。 “十一五”規(guī)劃鑒于制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展的環(huán)境、資源因素，提出了建設(shè)資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會的目標(biāo)要求。房地產(chǎn)開發(fā)占用了大量的土地和自然資源，在一定程度上產(chǎn)生污染問題，破壞了環(huán)境。這種結(jié)果的立法原因主要是有關(guān)房地產(chǎn)法律、法規(guī)未對生態(tài)平衡做出規(guī)定，也沒有與城市規(guī)劃法、環(huán)境保護(hù)法、森林法等法律相銜接。 1政府推動下的房地產(chǎn)行業(yè)和市場需要加強(qiáng)行政管制 過去，我國僅存在少量的房產(chǎn)，不存在房地產(chǎn)，也不存在房地產(chǎn)市場。 首先，地產(chǎn)市場是政府確立有償出讓國有土地使用權(quán)的結(jié)果，政府在其中發(fā)揮了主導(dǎo)作用。2004年以來，政府加強(qiáng)了宏觀調(diào)控，通過土地使用權(quán)的供應(yīng)這個閘門，控制了整個地產(chǎn)的供應(yīng)量，對整個房地產(chǎn)市場進(jìn)行調(diào)控。一個房地產(chǎn)開發(fā)商需要辦理房地產(chǎn)項目立項審批手續(xù)，獲得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程許可證、施工許可證等，而所有這些環(huán)節(jié)都需要政府的行政管理。 在這樣的背景下，房地產(chǎn)立法，尤其是部門規(guī)章和地方立法，往往未能清晰地界定私權(quán)利和公權(quán)力的界限，造成的后果是，政府給私權(quán)利設(shè)置過多限制，或是私權(quán)利侵蝕國家利益。土地使用權(quán)有償出讓制度的出臺是經(jīng)濟(jì)改革推動的結(jié)果，而不是成熟的制度設(shè)計的結(jié)果?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第2條第1款規(guī)定：“國家按照所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，實行城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度，但地下資源、埋藏物和市政公用設(shè)施除外。需要繼續(xù)使用土地時，得重新簽訂出讓合同；至于能否獲得續(xù)展，則主要取決于政府批準(zhǔn)。因此，盡管立法賦予出讓土地使用權(quán)可轉(zhuǎn)讓、抵押等獨立的權(quán)利，但是，實際上我國的土地使用權(quán)在許多方面還不如大陸法系國家的地上權(quán)。現(xiàn)實中，由于城鎮(zhèn)規(guī)劃的需要，土地權(quán)利總是處于各種各樣的行政權(quán)力限制之下。在立法過程中，有關(guān)房地產(chǎn)立法沒有能夠很好地區(qū)分出國家的雙重身份，即土地所有者和社會管理機(jī)構(gòu)（公權(quán)機(jī)關(guān)）。在制定使用權(quán)規(guī)范中，缺少利益的平衡，更注重保護(hù)國家利益而忽略土地使用權(quán)人的利益。土地問題事關(guān)國家糧食安全，事關(guān)農(nóng)村穩(wěn)定和社會穩(wěn)定，事關(guān)經(jīng)濟(jì)健康平穩(wěn)運(yùn)行。在過去的一段時間里，我們過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)增長，過分強(qiáng)調(diào)GDP增長指標(biāo)，這是造成房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展過于注重經(jīng)濟(jì)發(fā)展、過分向自然索取而忽視了生態(tài)環(huán)境、自然資源與經(jīng)濟(jì)、社會、人口的協(xié)調(diào)發(fā)展的根本原因。黨的十六屆三中全會進(jìn)一步明確提出，要樹立和落實科學(xué)發(fā)展觀。2004年，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于深化改革，嚴(yán)格土地管理的決定》，表明黨中央、國務(wù)院對土地管理和耕地保護(hù)工作有了更高的認(rèn)識，要求我們要珍惜和保護(hù)資源、集約利用資源、運(yùn)用市場配置資源，不斷提高對房地產(chǎn)市場管理的水平，切實增強(qiáng)房地產(chǎn)業(yè)對經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展的保障作用。但我國還是一個擁有9億農(nóng)業(yè)人口、人多地少的發(fā)展中大國，且目前正處于工業(yè)化的中期階段，持續(xù)的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展帶來的工業(yè)化和城市化進(jìn)程的加快，導(dǎo)致基本建設(shè)占地與耕地保護(hù)矛盾突出，并在許多地區(qū)出現(xiàn)農(nóng)村人口“棄農(nóng)離農(nóng)”的現(xiàn)象。有數(shù)據(jù)顯示，1997—2003年期間，我國耕地面積減少近一億畝，而農(nóng)民收入每年平均只增長百分之四左右，僅相當(dāng)于城鎮(zhèn)居民收入增長速度的一半。因此，國務(wù)院《關(guān)于深化改革，嚴(yán)格土地管理的決定》明確指出“實行最嚴(yán)格的土地管理制度”，是有效貫徹執(zhí)行科學(xué)發(fā)展觀,從根本上解決“三農(nóng)”問題，確保經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)發(fā)展的必然要求。葉紅玲：“最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度是什么?”，載《中國土地》2004年第12期。落實科學(xué)發(fā)展觀的根本要求是：統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、統(tǒng)籌區(qū)域發(fā)展、統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、統(tǒng)籌人與自然和諧發(fā)展、統(tǒng)籌國內(nèi)發(fā)展和對外開放的要求，推進(jìn)改革和發(fā)展。葉紅玲：“最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度是什么?”，載《中國土地》2004年第12期。國務(wù)院《關(guān)于深化改革，嚴(yán)格土地管理的決定》提出“本著對人民、對歷史負(fù)責(zé)的精神，嚴(yán)格依法管理土地，積極推進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長方式的轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)土地利用方式的轉(zhuǎn)變，走符合中國國情的新型工業(yè)化、城市化道路”。趙燁、王黎明、劉海鵬：“基于科學(xué)發(fā)展觀的土地開發(fā)整理模式研究”，載《北京土地》2004年第6期。 2以物權(quán)法為核心，加快修改、制定房地產(chǎn)基本法的步伐，健全房地產(chǎn)的立法體系 我國的房地產(chǎn)法在性質(zhì)上不同于其他國家的不動產(chǎn)法。盡管也有國家干預(yù)和強(qiáng)制規(guī)范內(nèi)容，但除了少數(shù)是為了公益目的強(qiáng)加給不動產(chǎn)權(quán)人一定義務(wù)外，絕大多數(shù)是保障不動產(chǎn)交易安全的規(guī)定，這與我國行政管制式的立法完全不同。比如，《城市房地產(chǎn)管理法》中應(yīng)增加有關(guān)存量商品房交易、物業(yè)管理的內(nèi)容，相應(yīng)地減少一些彈性較大的條款，提高其操作性；《土地管理法》應(yīng)改革“土地雙軌制”為“單軌制”，以杜絕土地的隱性交易，并應(yīng)對參建、聯(lián)建、以地?fù)Q房等行為的性質(zhì)做出明確界定。物權(quán)法是以人對物支配關(guān)系為規(guī)范內(nèi)容的法律部門。除了動產(chǎn)所有權(quán)取得、動產(chǎn)質(zhì)押等涉及動產(chǎn)外，物權(quán)法基本上是關(guān)于不動產(chǎn)的立法。特別是關(guān)于出讓后形成的土地使用權(quán)將作為一種純粹的財產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）成為我國可流轉(zhuǎn)的不動產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)。因此，物權(quán)法本身就是對房地產(chǎn)立法中涉及民事權(quán)利或民事法律關(guān)系的規(guī)范，有關(guān)土地所有權(quán)及其土地使用權(quán)的設(shè)定、有關(guān)房地產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃、有關(guān)房地產(chǎn)登記，有關(guān)建筑物區(qū)分所有、有關(guān)相鄰關(guān)系等內(nèi)容將被納入物權(quán)法規(guī)范。而且根據(jù)《立法法》，民事基本權(quán)利只能由全國人大及全國人大常委會以法律的形式加以規(guī)范，只有在法律沒有明確規(guī)定的情況下，經(jīng)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會授權(quán)，國務(wù)院才可能制定行政法規(guī)。因此，物權(quán)法制定必然導(dǎo)致對現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章加以清理和整合。而現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》的一個重要特點是將房地產(chǎn)作為一種特殊的行業(yè)加以規(guī)范，從這個行業(yè)主體資格到一系列程序規(guī)則，均具有行政管制性質(zhì)。另外，土地歸國家所有、只有國家才能出讓土地使用權(quán)，形成可轉(zhuǎn)讓處分的土地使用權(quán)的特殊規(guī)則，決定了國家在房地產(chǎn)業(yè)中的作用。因此，所有這些都決定了單純的物權(quán)法還無法調(diào)整我國的不動產(chǎn)，也就決定了我國在頒布物權(quán)法之后，仍然需要現(xiàn)行的一些單行的房地產(chǎn)立法。 因此，要借助制定物權(quán)法的有利時機(jī)，整合現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律、法規(guī)，剔除其與物權(quán)法相沖突或不必要的部分，保留合理和必要的內(nèi)容，形成以管理為主導(dǎo)的法律法規(guī)，作為房地產(chǎn)法的必要補(bǔ)充。另一部分內(nèi)容是屬于執(zhí)行法律或?qū)嵤┓煞懂牐皇菍Ψ康禺a(chǎn)物權(quán)的擴(kuò)展和合理的限制，它只能以物權(quán)法為依據(jù)，不能與之相沖突，更不能替代物權(quán)法。 3堅持以人為本，在房地產(chǎn)法體現(xiàn)有關(guān)提高城鎮(zhèn)居民居住水平的內(nèi)容 國家已經(jīng)提出建設(shè)安居工程，加快改善城鄉(xiāng)居民住宅條件的基本要求。房地產(chǎn)立法要對此做出回應(yīng)，要盡快啟動“住宅法”的立法工作，就提高城鎮(zhèn)居民居住水平的有關(guān)內(nèi)容以法律的形式予以確認(rèn)，并就經(jīng)濟(jì)適用房開發(fā)建設(shè)、貨幣化分房、公房提租、公房出售、換購住房等相關(guān)問題做出明確規(guī)定，切實保障和促進(jìn)小康社會目標(biāo)的實現(xiàn)?？茖W(xué)的房地產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)是以規(guī)范地產(chǎn)、房屋建設(shè)、房地產(chǎn)權(quán)利及其行使為主的法律體系，由以下不同層次的法律、法規(guī)組成。 （二）物權(quán)法 物權(quán)法是規(guī)范物權(quán)法律關(guān)系的基本法，它應(yīng)當(dāng)確立土地所有權(quán)、房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)及其這些物權(quán)的取得、喪失等變動規(guī)則；主要規(guī)定房地產(chǎn)相鄰關(guān)系準(zhǔn)則、規(guī)范房地產(chǎn)的抵押、租賃等內(nèi)容。建議對《城市房地產(chǎn)管理法》進(jìn)行修改，刪除與物權(quán)法相重復(fù)或沖突的內(nèi)容、增加現(xiàn)行部門規(guī)章中較為成熟的內(nèi)容，使其成為一部全面規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)和交易的法律。 房地產(chǎn)開發(fā)或房屋的建設(shè)均是在國家對土地的管理和城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃管理范圍內(nèi)，需要遵循建筑行業(yè)規(guī)范以及國家房屋政策等，因此，涉及土地管理法、城市規(guī)劃法、建筑法和住宅法。但是在學(xué)科上，房地產(chǎn)法并不研究這些法律。 2城市規(guī)劃法 城市規(guī)劃是根據(jù)城市的性質(zhì)、地理、資源和現(xiàn)實基礎(chǔ)等情況確定一個城市發(fā)展的總體布局和長期發(fā)展規(guī)劃，確定從各項基礎(chǔ)設(shè)施到各種建筑物的構(gòu)筑布局和規(guī)格，指導(dǎo)城市合理發(fā)展。 3建筑法 房屋源自于建筑，建筑必須遵循建筑法。 4住宅法 正在制定中的“住宅法”是一部調(diào)整多方面法律關(guān)系的房地產(chǎn)領(lǐng)域的基本法。其調(diào)整范圍涉及：城市的住宅所有權(quán)、住宅建設(shè)、住宅資金與融通、住宅優(yōu)惠、住宅的買賣與租賃、住宅的管理與維修活動及其社會關(guān)系。 （四）有關(guān)房地產(chǎn)管理的行政法規(guī)、規(guī)章 房地產(chǎn)涉及面廣，在現(xiàn)實中仍然需要行政機(jī)關(guān)制定一些實施法規(guī)和規(guī)章，以便應(yīng)付復(fù)雜的現(xiàn)實需要，比如物業(yè)管理方面的法律法規(guī)，公房及其商品化方面的法律法規(guī)?！碑?dāng)前我國的農(nóng)村集體土地所有制，是我們國家社會和歷史發(fā)展過程中演化而成的，更準(zhǔn)確地說是隨著黨的土地政策的變遷而逐步形成的。自黨的