【正文】 調(diào)合理的補(bǔ)償和合理的解決。這樣 B方才能將許多合同外的索賠要求納入索賠中。進(jìn)行合同法律分析，如下幾點(diǎn)會(huì)成為 A方的主要攻擊點(diǎn)： B方?jīng)]有在合同規(guī)定的索賠有效期內(nèi)提出索賠要求； B方?jīng)]有工程受到干擾的詳細(xì)證明； B方有明顯的工期拖延的責(zé)任； B方?jīng)]有及時(shí)向 A方遞交工程進(jìn)度計(jì)劃等。應(yīng)盡一切努力爭(zhēng)取雙方協(xié)商解決。按照 A國(guó)的文化特點(diǎn)和商業(yè)習(xí)慣，在談判中應(yīng)強(qiáng)調(diào)照顧雙方利益的平衡和合理公正的解決，不要強(qiáng)調(diào)對(duì)方的違約行為和進(jìn)行責(zé)任分析。盡管 A方提出很高的清算損失和違約金要求，但通過對(duì) A方各方面的情況分析發(fā)現(xiàn)， A方的主要目標(biāo)按優(yōu)先次序排列如下： (l)發(fā)電機(jī)組盡可能快地并網(wǎng)發(fā)電。 (2)盡可能延長(zhǎng)試運(yùn)行期限(合同規(guī)定，試運(yùn)行費(fèi)用由 B方承擔(dān) )。 建筑工程合同管理與索賠 17 ? 由于一號(hào)機(jī)組試運(yùn)行出現(xiàn)故障， A方對(duì)工程質(zhì)量產(chǎn)生懷疑。 (5)向 B方索賠以彌補(bǔ)工程拖延、工程質(zhì)量等問題造成的損失。 ? A、 B雙方利益的分析， B方在索賠談判中的基本方針和策略為： (l)以反索賠對(duì)抗索賠，最終達(dá)到平衡。 (3)A國(guó)在能源工程方面將有大量的投資項(xiàng)目，所以 B方打算與 A方建立長(zhǎng)期的合作關(guān)系，所以在談判中應(yīng)強(qiáng)調(diào)雙方長(zhǎng)期的合作關(guān)系、利益的一致性，達(dá)到雙方能諒解和信任，減少談判中的對(duì)抗。若將爭(zhēng)執(zhí)提交 A國(guó)法庭，則解決不會(huì)對(duì) B方有利。所以，在談判中要準(zhǔn)備作較大的讓步。它應(yīng)由幾位忠誠(chéng)的專家學(xué)者組成。主要包括 A方，A方的主管部門， A方的工程師， B方， B方的擔(dān)保人等。 總承包合同規(guī)定，在合同簽訂后 3個(gè)月內(nèi)，由 E方向 B方提供設(shè)計(jì)資料。由于在 B方的整個(gè)反索賠中，工期是關(guān)鍵，而設(shè)計(jì)資料拖延在工期索賠中占主要部分，所以應(yīng)爭(zhēng)取與 E方達(dá)成妥協(xié) (E方與 B方還有其他業(yè)務(wù)， E方對(duì) B方也有索賠 )，減少與 E方的對(duì)抗，少對(duì) E方作正面指責(zé)，使 E方向 A方不承擔(dān)或盡量少承擔(dān)違約責(zé)任。 作與 E方的關(guān)系分析表 15— l。 將這些索賠按單位工程和費(fèi)用項(xiàng)目拆分。 這些索賠 A方很可能提出，并有一定的理由。 分別按單位工程如土建、機(jī)械安裝、電器工程進(jìn)行索賠值估算。 (八 )雙方索賠值比較 按單位工程和費(fèi)用項(xiàng)目列表 15一 2，比較雙方索賠值。 建筑工程合同管理與索賠 23 建筑工程合同管理與索賠 24 ? 對(duì)各單位工程和各費(fèi)用項(xiàng)目上雙方索賠值的差別進(jìn)行進(jìn)一步的分析對(duì)比。 。在開談前， B方一定要保證 2號(hào)機(jī)組試生產(chǎn)成功。備忘錄中主要包括雙方主要談判議題，大致談判過程安排，談判時(shí)間安排等。所以談判只有從 A方感興趣的議題人手。開談議題可以是討論工程缺陷和未完成項(xiàng)目的處理，或討論 A方己提出的索賠等。 。如果論及工期問題， B方應(yīng)證明，這不是他的責(zé)任，而且自己為減少工期拖延作了最大努力。向 A方展示 B方的工程實(shí)際成本約為 47 500萬美元，即虧損 20 000萬美元。 。 這一階段的目的是向 A方說明，由于工程受到干擾，工程實(shí)際成本大幅度增加，希望得到合理補(bǔ)償。 建筑工程合同管理與索賠 27 ? 根據(jù)本工程特點(diǎn)， B方工程施工中失誤較多，所以如果 A方不提出，不要進(jìn)行合同法律方面的分析和討論，主要強(qiáng)調(diào)合理的平衡和補(bǔ)償。爭(zhēng)執(zhí)應(yīng)爭(zhēng)取在非正式場(chǎng)合解決。另一半，即 B方的索賠要求 10 000萬美元，希望 A方本著合理平衡和公平原則，予以承擔(dān)。作為讓步方案， B方準(zhǔn)備在工程保修等方面提供更多的服務(wù)。 (略 ) 三、 B— C雙方聯(lián)營(yíng)合同的索賠和反索賠 (一 )聯(lián)營(yíng)合同分析 建筑工程合同管理與索賠 28 ? 。這種聯(lián)營(yíng)為非典型的民法意義上的內(nèi)部公司。這種聯(lián)營(yíng)沒有公司資產(chǎn)，沒有對(duì)外關(guān)系的代表，沒有法人資格。合同雙方共同承擔(dān)工程風(fēng)險(xiǎn)。合同規(guī)定， B國(guó)法律適用于合同關(guān)系。 。 B方的合作責(zé)任主要包括：獨(dú)立承擔(dān)對(duì)業(yè)主的工程責(zé)任，在與業(yè)主或其它方面交往中保護(hù) C方利益，與 C方進(jìn)行技術(shù)的和商務(wù)的總合作，一定比例的利益互惠。 。由 B方指令的工程變更及其相應(yīng)的費(fèi)用補(bǔ)償僅限于重大的變更，且僅按每單個(gè)建筑物和設(shè)施地平以上外部體積的增加量計(jì)酬。而小的變更， C方得不到補(bǔ)償。 由于故意的或有預(yù)謀的行為造成合同伙伴人身或財(cái)產(chǎn)的損害，違約者必須承擔(dān)全部損失的賠償責(zé)任。 。如果合同爭(zhēng)執(zhí)不能通過協(xié)商和調(diào)解解決，則可以采用仲裁手段解決。 (其他分析略 ) (二 )C方向 B方提出聯(lián)營(yíng)合同一攬子索賠 土建工程完成前， C方向 B方提出聯(lián)營(yíng)合同一攬子索賠值為，工期索賠 ，單項(xiàng)索賠之和為 7 370萬美元，扣除單項(xiàng)索賠之間的重復(fù)影響，最終一攬子索賠額為 5 970萬美元。在信中提出索賠要求，簡(jiǎn)述主要索賠原因。 信中申明，沒有 C方同意， B方不得將本索賠報(bào)告或它的復(fù)印件全部或部份地轉(zhuǎn)交給其它方面，除了 B方的工程師或委托的咨詢公司。 第二部分為索賠報(bào)告正文。 建筑工程合同管理與索賠 32 建筑工程合同管理與索賠 33 ? ，包括各索賠項(xiàng)目的事件概況，影響和索賠理由。 由于 B方?jīng)]有完成自己的合同責(zé)任或違反合同規(guī)定，造成工程拖延，使 C方成本增加， C方有權(quán)力對(duì)此向 B方提出合理的補(bǔ)償要求。這里主要包括： (l)合同簽訂過程、合同工期、雙方的合同責(zé)任等。 建筑工程合同管理與索賠 34 ? (3)工程中工程變更情況，列出合同工程量和實(shí)際工程量對(duì)比表。 C方承擔(dān)的各單項(xiàng)工程的影響。例如，汽輪機(jī)組工程受到設(shè)計(jì)資料拖延，工程范圍擴(kuò)大，加速施工等影響共 60個(gè)細(xì)目。按索賠項(xiàng)目分別計(jì)算由于 B方責(zé)任造成的工期的延長(zhǎng)，每一項(xiàng)都列出詳細(xì)的計(jì)算過程和證據(jù)。按索賠事件和各費(fèi)用項(xiàng)目采用的分項(xiàng)法計(jì)算索賠值。 建筑工程合同管理與索賠 35 ? 。這里詳細(xì)列出前面各索賠項(xiàng)目中分包商索賠值的計(jì)算過程和計(jì)算基礎(chǔ)。 (三 )B方的反索賠 1． B方對(duì) C方提出的索賠擬定反索賠計(jì)劃 (見表 14— 4)。但合同實(shí)施推遲 3年后，在聯(lián)營(yíng)合同的 l號(hào)修正案中， C方將合同價(jià)降到 4 300萬美元。 ②由于工程推遲，各種物價(jià)上漲，僅由于工資上漲就得提高合同價(jià)格 750萬至 1000萬美元。經(jīng)合同狀態(tài)分析，當(dāng)時(shí)合理工程報(bào)價(jià)應(yīng)為5 900萬美元。 (2)可能狀況分析。這里考慮了如下幾方面影響： 建筑工程合同管理與索賠 38 ? A方和 B方造成的設(shè)計(jì)資料拖延； 增加工程量和附加工程； 變更施工次序； 等待工程變更造成的停工等。這里面包括如下因素： ①合理的索賠要求； ② C方自己責(zé)任造成的損失，如 C方在工程施工、工程管理中的失誤； ③ C方在索賠值計(jì)算中多估冒算，重復(fù)計(jì)算，取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn) 太高等。原合同工期 26個(gè)月，其中主要工程施工工期 23個(gè)月。 而實(shí)際工期比合同工期推遲了 (這即為 C方提出的工期索賠值 )。 而且在 10個(gè)月的工期索賠中，僅最初 6個(gè)月的開工推遲引起成本增加，可提出費(fèi)用索賠。由于這項(xiàng)索賠已另計(jì)算，而工程量增加相關(guān)的價(jià)格中已包括了與工期相關(guān)的費(fèi)用，故不能再提出與工期相關(guān)的費(fèi)用索賠。 這是事實(shí)。 C方在自己所承擔(dān)的設(shè)計(jì)范圍內(nèi)也有失誤。這應(yīng)向 A方提出索賠并由 A方支付。對(duì)此 B方的反駁為： ①該合同為聯(lián)營(yíng)合同，雙方應(yīng)共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。 ② B方的違約行為是由于疏忽造成的，而且它僅造成 C方費(fèi)用損失，而沒有直接造成人員和物品損失，按合同 B方不予賠償。 結(jié)論： B方確實(shí)有責(zé)任，但按合同規(guī)定， B方?jīng)]有費(fèi)用賠償責(zé)任。這項(xiàng)索賠值為 2 160萬美元，幾乎占整個(gè)索賠值的一半。 建筑工程合同管理與索賠 41 ? 這一項(xiàng)費(fèi)用是重復(fù)計(jì)算項(xiàng)目。 ②工程技術(shù)復(fù)雜程度增加索賠為 300萬美元。而且技術(shù)難度增加在技術(shù)上無法證明， B方不能給予賠償。這項(xiàng)索賠值估算過高，其中有兩個(gè)問題： 建筑工程合同管理與索賠 42 ? 其一 .C方索賠報(bào)告中稱主要工程的工程量增加了 65％。其中混凝土工程量變更最大。這個(gè)增量 20％是由于如下原因引起的： A方的要求， B方的變更， C方工程技術(shù)實(shí)施方案問題。這是 B方工程量計(jì)算的風(fēng)險(xiǎn)，責(zé)任應(yīng)由 C方負(fù)責(zé)，因?yàn)樵O(shè)計(jì)并未修改。 建筑工程合同管理與索賠 43 ? 按合同計(jì)價(jià)方法和實(shí)際增加的工程量核算，這一項(xiàng)費(fèi)用的合理超支為 600萬美元。 但同樣 B方對(duì)此沒有賠償責(zé)任，因?yàn)椋? 其一 .建筑物和設(shè)施地平以上體積未變化，故不在合同規(guī)定的賠償范圍內(nèi)，它屬于 C方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)； 其二 .B方是疏忽行為，沒有造成人員和物品損害，僅費(fèi)用損失； C方未指責(zé) B方有故意或預(yù)謀行為，所以無索賠理由。 在 1986年 10月， B方指令 C方采取加速措施，雙方簽訂縮短工期的協(xié)議。由于 C方未執(zhí)行 建筑工程合同管理與索賠 44 ? 壓縮工期協(xié)議，所以對(duì)加速措施 B方?jīng)]有補(bǔ)償責(zé)任。對(duì)此應(yīng)由 A方承擔(dān)責(zé)任，而 B方無責(zé)任。材料供應(yīng)拖延是由 B方責(zé)任造成的，但因?yàn)椴牧瞎?yīng)拖延在聯(lián)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，且沒有造成人員和物品損失，故該項(xiàng)索賠無效。 ) C方在工程施工中由于如下失誤造成工期延長(zhǎng) (這即為實(shí)際狀態(tài)工期與可能狀態(tài)工期之差 )： 勞動(dòng)力投入不足； 工程控制和監(jiān)督不夠； 建筑工程合同管理與索賠 45 ? 材料供應(yīng)不足，未全面完成合同責(zé)任等。 這樣造成 B方的工地管理費(fèi)、辦事處費(fèi)用、總部管理費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失為 1 280萬美元。 ) 但 B方宣布放