【正文】 六、免責(zé)條款 。 。 七、締約過失責(zé)任 締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則和法律規(guī)定的義務(wù)致另一方的信賴?yán)娴膿p失時所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。 單選題】甲、乙同為兒童玩具生產(chǎn)商。乙知道后向丙提出更優(yōu)惠條件，并指使丁假借訂貨與甲接洽，報價高于丙以阻止甲與丙簽約。對此，下列哪一說法是正確的？（ ）（ 2021年） 、丙 、丁無須對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任 [答疑編號 855010104：針對該題提問 ] 『正確答案』 C 『答案解析』《合同法》第 42條第（一）項規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同中有假借訂立合同，惡意進行磋商的 情況，給對方造成損失，該當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。本題中乙和丙不是與甲簽訂合同的當(dāng)事人，不承擔(dān)締約過失責(zé)任。 第二章 合同的效力 一、合同生效概述 （一）概念 需要注意的是，并非所有的批準(zhǔn)、登記行為都是合同的生效條件： （ 1）批準(zhǔn)、登記行為只是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的要件。如：房屋買賣，登記是標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的要件，但是與房屋買賣合同的生效與否無關(guān)。在這種情況下，合同已經(jīng)成立且生效，當(dāng)事人也取得有關(guān)權(quán)利，但如果沒有登記，則不得對抗善意第三人。 （二）合同生效的要件 （ 1）無效的合 同：無民事行為能力人依法不能訂立的合同無效。 限制民事行為能力人的民事行為分為合同行為和其他民事行為。但是限制民事行為能力人實施其他的依法不 能獨立實施的單方行為，例如：限制民事行為能力人訂立遺囑的行為，無效。其中，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的無效；一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，沒有損害國家利益的可變更、可撤銷。 乘人之危所為的民事行為也分為合同行為和其他民事行為。 （ 2）可變更、可撤銷合同。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。 注意 ：基于重大誤解、顯失公平而成立的可變更、可撤銷合同，必須是在訂立合同時重大誤解和顯失公平。并非每一方當(dāng)事人均有撤銷權(quán)，只有受損害方才有撤銷權(quán)。 二、效力待定合同 效力待定合同是指在合同成立時，合同效力的發(fā)生與否取決于其他行為的合同。追認(rèn)的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。尤其是效力待定合同與可變更、可撤銷合同之間的識別，很容易混淆。在效力待定合同中，能夠主張權(quán)利的主體是合同關(guān)系以外的第三人（在無權(quán)代理中，主張權(quán)利的當(dāng)事人雖然是效力待定的合同關(guān)系中的一方當(dāng)事人，但因為是無權(quán)代理，因此實際上與該合同毫無關(guān)系）。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 （ 2）法定代理人在追認(rèn)期內(nèi)的沉默視為拒絕。 （二）無權(quán)代理人訂立的合同 （三）無權(quán)處分合同 無權(quán)處分合同是指無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的合同。 ” 由于無權(quán)處分合同的效力取決于權(quán)利人的追認(rèn)，因此合 同效力待定。 。 例如乙將甲交其保管的標(biāo)的物賣與丙，如果乙以自己的名義出賣，則是無權(quán)處分；如果乙以甲的名義出賣，則是無權(quán)代理。但是要注 意的是，在第三人為善意并已占有標(biāo)的物或者辦理了登記的情況下，有善意取得制度的適用。而權(quán)利人只能追究無權(quán)處分人的侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任。 一、合同履行規(guī)則 62條的關(guān)系。 情形，要注意因為給付標(biāo)的的不同，履行地點的確定方式是不同的。 《合同法》第 141條第二款：當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： （一）標(biāo)的物需要運輸?shù)模鲑u人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運人以運交給買受人； （二）標(biāo)的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標(biāo)的物在某一地點的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點交付標(biāo)的物；不知道標(biāo)的物在某一地點的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交 付標(biāo)的物。 多選題】下列關(guān)于合同履行的下列說法中，正確的是：（ ） ，債務(wù)人可以隨時履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間 ，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行 ，由接受履行一方負(fù)擔(dān) ，按照賣方確定的價格履行 [答疑編號 855030101：針對該題提問 ] 『正確答案』 AB 『答案解析』此題就是對合同法第 62條的細化。因此選項 A正確。履行費用負(fù)擔(dān)不明確的，應(yīng)當(dāng)由應(yīng)履行義務(wù)的一方承擔(dān)，而非由接受履行一方負(fù)擔(dān)，因此選項 C中的說法錯誤。故 A、 B為正確選項。原則上，履行合同的主體只能是合同關(guān)系中的債權(quán)人和債務(wù)人，但是在不違反法律規(guī)定、當(dāng)事人的約定及合同性質(zhì)的情況下，第三人可以替代真正的當(dāng)事人履行。第三人履行包括第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行和第三人代替?zhèn)鶛?quán)人接受履行兩種情況。應(yīng)對第三人的履行后果負(fù)責(zé)的是合同當(dāng)事人，而非第三人。 《合同法》第 64條：當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 【例題 三、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán) （一）不安抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對方有喪失或可能喪失履行能力的情形時，可以中止履行自己債務(wù)的權(quán)利。 《合同法》第 68條：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人 ，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 。 （ 2）當(dāng)事人一方須有先履行的義務(wù)且已屆履行期。這些情形包括：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；有喪 失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 （ 4）后履行義務(wù)一方?jīng)]有對待給付或未提供擔(dān)保。根據(jù)《合同法》第 68條、第 69條的規(guī)定，不安抗辯權(quán)的主要效力分為兩個方面： （ 1）中止合同，先履行一方有權(quán)中止履行，并負(fù)有及時通知對方的義務(wù)。中止合同后，后履行一方在一定期限內(nèi)仍沒有恢復(fù)履行能力或者提供擔(dān)保的，中止履行義務(wù)的一方可以解除合同。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。 【例題 當(dāng)年的 8月 1日，甲公司聽說乙公司已經(jīng)瀕臨破產(chǎn)，于是決定中止履行合同。甲公司堅持要求乙公司提供擔(dān)保，乙公司因急需貨物，無奈 之下，向甲公司提供了銀行出具的擔(dān)保書。 8月 11日，特大洪水襲來，載貨列車脫軌，車上所載化工原料全部報廢。甲公司沒有確 切的證據(jù)證明乙公司已經(jīng)瀕臨破產(chǎn)就決定中止履行合同，導(dǎo)致合同沒有如約履行，甲公司應(yīng)當(dāng)對乙公司承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任。但在不損害債權(quán)人利益的情況下，也允許提前履行。 第四章 合同的擔(dān)保與保全 【脈絡(luò)】本講重點掌握反擔(dān)保、擔(dān)保無效后的責(zé)任承擔(dān)、定金的效力以及整個保證的全部內(nèi)容。 一、擔(dān)保 （一）反擔(dān)保 反擔(dān)保，是指為了換取擔(dān)保人 提供保證、抵押或質(zhì)押等擔(dān)保方式，而由債務(wù)人或第三人向該擔(dān)保人提供的擔(dān)保，該擔(dān)保相對于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保。 （二）無效果擔(dān)保及其法律效力 、社會團體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。 、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。 擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。《擔(dān)保法司法解釋》第 7條、第 8條規(guī)定就無效擔(dān)保責(zé)任作了具體規(guī)定。故當(dāng)債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人和債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 2種的情形下，由于主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，原則上應(yīng)當(dāng)由主合同當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，所以如果擔(dān)保人無過錯，擔(dān)保人不承擔(dān)責(zé)任。 （三）主合同解除后擔(dān)保人的責(zé)任 主合同當(dāng) 事人解除主合同時，擔(dān)保人如何承擔(dān)法律責(zé)任，需要明確。但是擔(dān)保合同另有約定的除外。保證合同中，只有保證人承擔(dān)債務(wù)，債權(quán)人不負(fù)對待給付義務(wù)，故為單務(wù)合同。實踐中債務(wù)人往往為此支付保證人一定的金錢，但 不影響保證合同無償性的特征，因為保證合同的當(dāng)事人為債權(quán)人與保證人，而非債務(wù)人與保證人。根據(jù)《擔(dān)保法》第 13條規(guī)定，保證合同必須采用書面形式。 保證合同為從合同。故主合同無效，保證合同無效。 保證合同為要式合同，但在實踐中要注意下列問題： （ 1）保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的， 保證合同成立。 （ 3）主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。債權(quán)人可以是一切享有債權(quán)之人，自然人、法人抑或其他組織，均無不可。如果主債務(wù)人同時為保證人，意味著其責(zé)任財產(chǎn)未增加，保證的目的落空。但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的，國家機關(guān)可以為保證人。但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體，可以擔(dān)任保證人。 （ 5）企業(yè)法人的分支機構(gòu)原則上不得擔(dān)任保證人。 （ 6）保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。 （ 1）一般保證和連帶責(zé)任保證 保證方式我國現(xiàn)行法上分為一般保證和連帶保證。所謂連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。 【案例】甲乙訂 立借款合同，丙作為保證人為乙提供擔(dān)保，合同約定： “ 若乙不能清償債務(wù)，丙承擔(dān)保證責(zé)任。甲馬上找到丙，要求丙代為清償。 （ 2）單獨保證和共同保證 共同保證是指數(shù)個保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。按照保證人是否約定各自承擔(dān)的擔(dān)保份額，可以將共 同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。 需要 注意 的是，連帶共同保證的 “ 連帶 ” 是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務(wù)人之間的連帶。保證期間性質(zhì)上屬于除斥期間，不發(fā)生訴訟時效的中止、中斷和延長。如果債權(quán)人沒有在保證期間主張權(quán)利的，保證人免除保證責(zé)任。 當(dāng)事人可以在合同中約定保證期間。在連帶責(zé)任保證的情況下，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起 6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；在一般保證場合，債權(quán)人應(yīng)自主債務(wù)履行期屆滿之日起 6個月內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁。保證 合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任，直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起 2年。 在保證期間中，如果債權(quán)人主張權(quán)利的，則保證責(zé)任確定。在一般保證，則在對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算。 一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷。 訴訟時效已過時保證人的責(zé)任。即使債務(wù)人放棄此抗辯權(quán)，保證人仍可主張此抗辯權(quán)。對此《擔(dān)保法解釋》第 35條規(guī)定，保證人對超過為所欲為時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴 訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。 多選題】甲向乙借款 10萬元，由丙作保證人，約定如果甲到期不能償還由丙承擔(dān)保證責(zé)任直至甲的債務(wù)本息還清為止。 （三）主合同變更對保證責(zé)任的影響 由于保證債務(wù)為主債務(wù)的從債務(wù)，因此原則上主債務(wù)發(fā)生移轉(zhuǎn)，從債務(wù)隨之發(fā)生移轉(zhuǎn)，除非雙方當(dāng)事人有相反的約定。 合同內(nèi)容變更與保證人責(zé)任之間的關(guān)系，具體可以分為以下情況： 保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果此變更系減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。 保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證的，債務(wù)人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。 所謂最高額保證，指保證人對債權(quán)人與債務(wù)人在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干債務(wù)（主要表現(xiàn)為連續(xù)發(fā)生的借款合同或者商品交 易合同），在最高額度內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任的保證。 （五）保證人的權(quán)利 保證人對債權(quán)人的抗辯權(quán)有兩種：一是保證人可以直接行使主債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)，而且這種抗辯權(quán)即使在主債務(wù)人放棄的情況下，保證人仍可行使。二是先訴抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)是保證人對抗債權(quán)人請求的權(quán)利，是一種延期的抗辯權(quán)，只是在主債務(wù)人的財產(chǎn)被強制執(zhí)行而無效果前對抗債權(quán)人的權(quán)利。 一般保證的保證人在如下情形中不得行使先訴抗辯權(quán)： （ 1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。 （ 2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。 原則上，在涉及保證的訴訟中，無論為一般保證還是連帶保證，債權(quán)人都可以向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟，即將債務(wù)人和保證人列為共同被告。 三、定金 （一）定金的概念與種類 定金，系以確保合同的履行為目的，由當(dāng)事人一方在合同訂立前后，合同履行前預(yù)先交付于另一方的金錢或者其他代替物。 立 約定金的適用規(guī)則為：違約定金給付方拒絕立約則無權(quán)請求返還定金，收受定金方拒絕立約則應(yīng)雙倍返還定金。 成約定金是指以給付定金為主合同成立或生效的要件，無定金交付，則主合同不成立或不生效。 。 。當(dāng)定金由給付定金方轉(zhuǎn)移至收受定金方時，定金所有