【正文】 中國人民銀行、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局于 2021 年 7 月11 日頒布的《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)人和管理的意見》 (建住房 [2021]171 號 )的規(guī)定，以及結(jié)合當(dāng)?shù)氐木唧w政策，應(yīng)對以下兩個方面的問題予以關(guān)注： ①境外機(jī)構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立的分支、代表機(jī)構(gòu) (經(jīng)批準(zhǔn)從事經(jīng)營房地產(chǎn)的企業(yè)除外 )和在境內(nèi)工作、學(xué)習(xí)時間超過 1 年的境外個人，可以購買符合實際需要的自用、自住的商品房，不得購買非自用、非自住商品房。港澳臺地區(qū)居民和華僑因生活需要，可在境內(nèi)限購一定面積的自住商品房。并持有效證明 (境外機(jī)構(gòu)應(yīng)持我國政府有關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立駐境內(nèi)機(jī)構(gòu)的證明，境外個人應(yīng)持其來境內(nèi)工作、學(xué)習(xí)，經(jīng)我國批準(zhǔn)的證明，下同 )到土地和房地產(chǎn)部門辦理相應(yīng)的土地使用權(quán)及房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。 8． 2 對買受人履約能力、資信的審核 8． 2． 1 買受人為公民時的審核 買受人的職業(yè)背景，個人收入和家庭收入狀況的有關(guān)證明，如已繳個人所得稅或家庭財產(chǎn)稅的稅單。 買受人的信用審核，如征信中心 的信用記錄 (買受人須辦理按揭貸款時，具體調(diào)查和審核詳見本操作指引本編第六章內(nèi)容 )。 8． 3 中華人民共和國法律、法規(guī)、政策及當(dāng)?shù)卣畬ν馐∈芯用瘛⒎ㄈ思捌渌?jīng)濟(jì)組織，對港、澳、臺同胞、法人及其他經(jīng)濟(jì)組織，外國人、法人及其他經(jīng)濟(jì)組織有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。 律師主要是審核為主，如發(fā)現(xiàn)證件有虛假偽造嫌疑的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行及時調(diào)查 。在簽訂合同時發(fā)現(xiàn)證明文件有虛假偽造嫌疑的，應(yīng)當(dāng)及時調(diào)查。應(yīng)審查購房人是否符合法律規(guī)定的主體資格，其經(jīng)濟(jì)收入來源是否足夠和穩(wěn)定，是否自用購房，是否存在“炒樓”意圖或協(xié)同房地產(chǎn)商虛假按揭騙取銀行貸款等情況 (如果可能或者確實存在虛假按揭的情況，律師必須防范自身的執(zhí)業(yè)風(fēng)險 )。 第 10 條律師 為開發(fā)商提供法律服務(wù)時的風(fēng)險提示 10． 1 買受人提供虛假信息、資料、證件騙購商品房的風(fēng)險。 10． 3 買受人償還貸款的能力有風(fēng)險，可能導(dǎo)致履約過程中無力還貸，引發(fā)開發(fā)商擔(dān)保的風(fēng)險。 10． 5 因為房地產(chǎn)市場的原因?qū)е沦I受人不履行合同的風(fēng)險。 有以上情況出現(xiàn)時，律師應(yīng)當(dāng)及時出具法律意見書，提示法律風(fēng)險。 商品房買賣中的要約邀請一般指開發(fā)商發(fā)布的、面向不特定對象的銷售廣告和宣傳資料等。發(fā)出要約的一方為要約人，受領(lǐng)要約的一方為受要約人。 要約邀請和要約的主要區(qū)別在于：要約邀請面向不特定對象，不以直接締結(jié)合同為目的；而要約面向特定對象，以直接締結(jié)合同為目的。但《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱《司法解釋》 )第 3條規(guī)定：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。 因此，開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。房地產(chǎn)開發(fā)商、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布商品房銷售宣傳廣告，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《中華人民共和國廣告法》 (以下簡稱《廣告法》 )、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》等規(guī)定，廣告內(nèi)容必須真實、合法、科學(xué)、準(zhǔn)確。 《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第 26 條、第 27條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得進(jìn)行虛假廣告宣傳，商品房預(yù)售廣告中應(yīng)當(dāng)載明商品房預(yù)售許可證明的文號，在預(yù)售商品房時，應(yīng)向預(yù)購人出示商品房預(yù)售許可證明。 第 12 條律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)的內(nèi)容 12． 1 廣告審查 商品房銷售廣告的發(fā)布是開發(fā)商銷售商品房的重要手段和措施。發(fā)布預(yù)購廣告和銷售廣告的條件、內(nèi)容等要求都是不同的。 如果以上事項欠缺，律師則應(yīng)提示開發(fā)商補(bǔ)齊資料。 12． 2 禁止發(fā)布商品房銷售廣告的情形 根據(jù)《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第 4 條的規(guī)定，律師應(yīng)提示開發(fā)商下列情形是禁止發(fā)布銷售廣告的： （ 1)在未經(jīng)依法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)的； （ 2)在未經(jīng)國家征用的集體 所有的土地上建設(shè)的； （ 3)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的； （ 4)預(yù)售房地產(chǎn)，但未取得該項目預(yù)售許可證的； （ 5)權(quán)屬有爭議的； （ 6)違反國家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的； （ 7)不符合工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗收不合格的； （ 8)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。 12． 4 審查廣告要約邀請與要約的界限 審查廣告，律師應(yīng)提示開發(fā)商特別注意要約邀請與要約的區(qū)別，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如果未寫入合同，對開發(fā)商不具有約束力。該說明和允諾即使未載人商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 13． 2 參與廣告的文案創(chuàng)意，避免廣告文案中出現(xiàn)法律禁止的內(nèi)容；避免開發(fā)商做出在商品房買賣合同中沒有涉及的屬于要約性質(zhì)的廣告內(nèi)容；避免開發(fā)商做出違反現(xiàn)行法律而不能履行的承諾內(nèi)容。 13． 4 提示開發(fā)商應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎宣傳。所以律師應(yīng)提示開發(fā)商在開發(fā)商業(yè)地產(chǎn)項目中，應(yīng)重視廣告行為。 13． 6 提醒開發(fā)商在進(jìn)行廣告宣傳時應(yīng)注意的事項： （ 1)在商品房小區(qū)規(guī)劃尚未通過政府批準(zhǔn)前，不應(yīng)在廣告中將自己設(shè)想中的小區(qū)狀況詳細(xì)描述，以免誤導(dǎo)廣告受眾； （ 2)廣告宣傳的內(nèi)容應(yīng)真實，特別是對那些內(nèi)容確定且可能影響定價或買受人決策的部分，應(yīng)實事求是，切合實際； （ 3)涉及商品房小區(qū)規(guī)劃、設(shè)計等可能發(fā)生變更的情況，應(yīng)向買受人說明，并在簽訂合同中詳細(xì)注明； （ 4)對委托銷售代理機(jī)構(gòu)對外發(fā)布的廣告，開發(fā)商應(yīng)從前述幾點對廣告內(nèi)容和宣傳行為加以嚴(yán)格審查。由于廣告發(fā)布媒體的不同，各個媒體的相關(guān)廣告發(fā)布審核標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，而且一些具體的廣告內(nèi)容也需要提供相應(yīng)的證明資料。 14． 2 開發(fā)商提供虛假資料和證明文件的風(fēng)險。開發(fā)商為了廣告能夠及時在媒體發(fā)布，可 能會提供虛假甚至偽造的證明資料以圖通過審核，一旦被媒體和工商局查出，廣告就可能被撤銷發(fā)布。 14． 4 商品房銷售合同中有些內(nèi)容是禁止提到的，有些內(nèi)容是不能實際實現(xiàn)的違法性內(nèi)容 (比如返本銷售、售后包租、預(yù)租回報、投資零風(fēng)險、買頂層送花園等承諾 )。 14． 5 委托銷售代理機(jī)構(gòu)對外發(fā)布的廣告發(fā)生不符合法律規(guī)定、做出商品房買賣合同中沒有的承諾、承諾內(nèi)容開發(fā)商不能實際履行等情況，發(fā)生的后果將由開發(fā)商承擔(dān)。 定金是指為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，當(dāng)事人一方依據(jù)合同的約定向?qū)Ψ浇o付的一定數(shù)量的金錢。這就是我國合同法中關(guān)于定金罰則的規(guī)定。定金按其作用來分，主要有訂約定金、成約定金、解約定金、違約定金、證約定金五種，實際中常見的有解約定金 (是指當(dāng)事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權(quán)的代價的定金 )和違約定 金 (違約定金實際就是履約定金，即以擔(dān)保合同的履行而支付的一定數(shù)額的金錢 )。因此，在最高人民法院發(fā)布相關(guān)司法解釋前，律師應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理。 第 16 條律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)的內(nèi)容 16． 1 參與開發(fā)商的銷售工作會議，草擬并協(xié)助開發(fā)商確定認(rèn)購書，并對 開發(fā)商簽訂認(rèn)購書中出現(xiàn)的法律問題，提供口頭或書面的法律意見和建議。 起草開發(fā)商致未正式簽約客戶以及已簽約客戶的通知函、通告函、催款函、終止函等法律文書。 由于商品房開發(fā)的特點，開發(fā)商既可能在預(yù)售許可證 后簽訂認(rèn)購協(xié)議，也可能在未取得預(yù)售許可證的情況下簽訂認(rèn)購協(xié)議。 17． 2 認(rèn)購書 (預(yù)訂書 )的基本內(nèi)容 簽署認(rèn)購書，要注意認(rèn)購書應(yīng)包括以下基本內(nèi)容：當(dāng)事人姓名或名稱、預(yù)訂的房地產(chǎn)的坐落地點、面積、價格、預(yù)訂期限、定金數(shù)額及定金處理辦法等。如果商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備符合商品房買賣合同特征的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。 17． 3 定金的處理 定金是認(rèn)購協(xié)議中一個很重要的內(nèi)容，也是買賣雙方容易發(fā)生爭議的重點問題。但是，如果因不 可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。 因《合同法司法解釋二》已經(jīng)實施，對商品房買賣而言，是適用《司法解釋》還是《合同法司法解釋二》，律師應(yīng)謹(jǐn)慎處理。但如果認(rèn)購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房 買賣合同，買受人違約訂金、押金不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金，對于這種訂金、押金的法律性質(zhì)認(rèn)定就存在爭議。因此，在最高人民法院發(fā)布相關(guān)司法解釋前，律師應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理。 17． 4 開發(fā)商銷售商品房與買房人簽訂認(rèn)購書，買房人需要提供相應(yīng)的資料： （ 1)公民認(rèn)購商品房需要提交的證件：參照 8． 1． 1。 （ 3)委托代理人登記時應(yīng)當(dāng)提交的證明文件：參照 8． 1． 5。 18． 2 認(rèn)購書中錯把定金寫成“押金”或“訂金”的風(fēng)險。 第二章 商品房買賣合同的簽訂、成立、生效、登記與備案 第一節(jié)合同對商品房基本情況的約定 第 19 條一般規(guī)定 商品房的基本情況包括但不限于項目建設(shè)依據(jù)、商品房的銷售依據(jù)以及商品房的坐落、用途、結(jié)構(gòu)、層高、建筑層數(shù)、陽臺是否封閉、建筑面積 (套內(nèi)建筑面積、公共部位與公用房屋分?jǐn)偨ㄖ娣e，商品房面積在第二節(jié)介紹 )、房屋平面圖。 19． 1． 1 國有建設(shè)用地使用權(quán) （ 1)取得方式。 國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓是指國家將國有建設(shè)用地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地出讓金的行為。建設(shè)用地規(guī)劃用途及出讓的最高年限分別為：居住用地 70 年；工業(yè)用地 50 年；教育、科技文化、衛(wèi)生體育用地 50年；商業(yè)、旅游、娛樂用地 40 年；綜合或其他用地 50 年。 建設(shè)工程規(guī)劃許可證一般包括下列內(nèi)容：許可證編號，發(fā)證機(jī)關(guān)名稱和發(fā)證日期，建設(shè)單位，建設(shè)項目名稱、位置、宗地號以及子項目名稱、建筑性質(zhì)、棟數(shù)、層數(shù)、結(jié)構(gòu)類型，計容積率面積及各分類面積，附件包括總平面圖、各層建筑平面圖、各向立面圖和剖面圖。 建筑工程施工許可證一般包括以下內(nèi)容：建設(shè)單位、工程名稱、建設(shè)地址、建設(shè)規(guī)模、設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位、開竣工日期。 （ 1)商品房現(xiàn)售，是指開發(fā)商將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付商品房價款的行為。 除了上述規(guī)定，部分地方政府為了加強(qiáng)對商品房預(yù)售的管理，為商品房預(yù)售增設(shè)了一些條件。 《商品房預(yù)售許可證》是商品房可以預(yù)售的唯一合法性文件，其主要內(nèi)容有：預(yù)售許可證號、售房單位名稱、項目名稱、預(yù)售總建筑面積、房屋坐落、房屋用途、發(fā)證機(jī)關(guān)及發(fā)證日期等。 19． 4 商品房用途是指行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃、土地用途核準(zhǔn)的房屋應(yīng)用范圍，如住宅、寫字樓、營業(yè)用房等。 19． 5 房屋建筑結(jié)構(gòu)根據(jù)房屋的梁、柱、墻等主要承重構(gòu)件的建筑材料劃分類別，根據(jù) 2021年 8 月 1 日實施的《房產(chǎn)測量規(guī)范》 (GB／ T 179862021)的規(guī)定，房屋的建筑結(jié)構(gòu)分為六大類： （ 1)鋼結(jié)構(gòu)：承重的主要構(gòu)件是用鋼材料建造的，包括懸索結(jié)構(gòu)； （ 2)鋼、鋼筋混泥土結(jié)構(gòu)：承重的主要構(gòu)件是用鋼 、鋼筋混泥土建造的； （ 3)鋼筋混泥土結(jié)構(gòu)：承重的主要構(gòu)件是用鋼筋混泥土建造的，包括薄殼結(jié)構(gòu)、大模板現(xiàn)澆結(jié)構(gòu)及使用滑模、升板等建造的鋼筋混泥土結(jié)構(gòu)的建筑物； （ 4)混合結(jié)構(gòu)：承重的主要構(gòu)件是用鋼筋混泥土和磚木建造的，如一幢房屋的梁是用鋼筋混泥土制成，以磚墻為承重墻，或者梁是用木材建造，柱是用鋼筋混泥土建造； （ 5)磚木結(jié)構(gòu)：承重的主要構(gòu)件是用磚、木材建造的。 19． 6 層高是指上下兩層樓面或樓面與地面之間的垂直距離。 層高與樓層的凈高是不同的概念，凈高是指樓面或地面至上部樓板底面或吊頂?shù)酌嬷g的垂直距離，層高 =凈高 +樓板厚度。 0． 0 以上計算；采光窗在室外地坪以上的半地下室，其室內(nèi)層高在 2． 20 米以上的，計算自然層數(shù)。 假層、附層 (夾層 )、插層、閣樓 (暗樓 )、裝飾性塔樓，以及突出屋面的樓梯間 、水箱間不計層數(shù)。 19． 8 商品房的陽臺是否封閉與房屋面積的確定有直接關(guān)系，根據(jù)《房產(chǎn)測量規(guī)范》的規(guī)定，封閉式陽臺的建筑面積按其外圍水平投影面積計算，非封閉式陽臺的建筑面積按其外圍水平投影面積的一半計算。 20． 2 審查開發(fā)商起草的合同草稿并提出審查意見。 20． 4 參加開發(fā)商與買受人的簽約談判，向買受人解釋合同內(nèi)容。 21． 2 核對建設(shè)工程規(guī)劃許可證內(nèi)容，以確認(rèn)商品房買賣合同約定的有關(guān)商品房結(jié)構(gòu)、層數(shù)等內(nèi)容是否與建設(shè) 工程規(guī)劃許可證內(nèi)容一致。 21． 4 核對所附房屋平面圖，該平面圖應(yīng)明確標(biāo)注門、窗、墻體以及柱子，如廚房、衛(wèi)生間管線集中或者除廚房、衛(wèi)生間外的其他功能空間有管線通行，則應(yīng)向買受人告知并在平面圖上標(biāo)注管線位置。 21． 6 核實商品房層數(shù)是否按自然幢號、層數(shù)編號，如未按自然幢號、層數(shù)編號而是根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí) 俗“跳號”編制 (如跳 1 14 層 )的，應(yīng)告知買受人。 22． 2 除合同約定的內(nèi)容外，如開發(fā)商發(fā)布的廣告樓書對商品房基本情況所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為合同的組成部分，對開發(fā)商具有約束力。 22． 4 不符合商品房銷售條件的，開發(fā)商不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用；違反法律、法規(guī)規(guī)定，擅自預(yù)售商品房的，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得；收取預(yù)付款的，可以并處收取預(yù)付款 1％以下的罰款。