【正文】 能接受其提出的不合理的格式條款。這就形成了格式條款的弊端，因此有必要對(duì)格式條款在法律上進(jìn)行控制。所以格式條款的適用，也沒有完全否定合同自由原則。 筆者認(rèn)為，格式條款是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款。在實(shí)踐中，格式條款常與示范合同相混淆。在我國(guó)，房屋的買賣、租賃、建筑等許多行業(yè)正在逐漸推行各類示范合同。但由于示范合同只是當(dāng)事人雙方簽約時(shí)的參考文件，對(duì)當(dāng)事人無(wú)強(qiáng)制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式，也可以增減條款，因此它不是格式條款。根據(jù)這一觀點(diǎn)，凡是由一方預(yù)先制訂的且沒有經(jīng)過(guò)雙方仔細(xì)協(xié)商的條款都是格式條款，而示范合同雖然是由一方預(yù)先制訂的，但它是可以由雙方協(xié)商確定的條款。（ 2）反復(fù)使用說(shuō)。示范合同則不一定是為了反復(fù)使用而制訂的，可能是為一次性的使用而制訂的。許多格式條款都是企業(yè)的行政主管機(jī)關(guān)或者行業(yè)主管部門為企業(yè)訂立合同而制訂的，例如，房地產(chǎn)管理部門制訂的房屋買賣合同、土地管理部門制訂的土地使用權(quán)出讓合同。（ 4）為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂且未與對(duì)方協(xié)商說(shuō)。如前所述，筆者認(rèn)為所謂格式條款是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款。因?yàn)楦袷綏l款與示范合同一樣都可能是為反復(fù)使用而預(yù)先制定的，且都可能是由企業(yè)的主管機(jī)關(guān)制定的，但格式條款是固定的不能修改的，而示范合同只是訂約的參考，因此是可以協(xié)商修改的。 DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 二、關(guān)于格式條款的成立 （一）法律條文 《合同法》第 39 條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。這就給人一種印象，是否只有免責(zé)條款才有提起當(dāng)事人注意的義務(wù)，而一般格式條款一經(jīng)擬定就可以直接納入合同之中。筆者認(rèn)為，這種理解是不妥當(dāng)?shù)??！逗贤ā匪Q的格式條款實(shí)際上是指，已經(jīng)訂入的條款而不是起草者起草的文本，因?yàn)椴⒉皇钦f(shuō)起草的文本都應(yīng)作為格式條款納入合同，該文本只具有示范和建議的性質(zhì)。只有這樣才能使格式條款納入合同。這是不妥當(dāng)?shù)?，也是很危險(xiǎn)的?！保ㄗⅲ禾K號(hào)朋：《論格式條款 訂入合同的規(guī)則》，載第二屆“羅馬法、中國(guó)法與民法法典化”國(guó)際研討會(huì)論文集，第 272 頁(yè)。這是否意味著格式條款除格式化的免責(zé)條款以外，不需要經(jīng)過(guò)任何程序便可以納入合同？筆者認(rèn)為不是這樣，格式條款訂入合同必須經(jīng)過(guò)一定的程序，并不能自動(dòng)納入合同。這就是說(shuō)，提供格式條款的一方在訂約時(shí)，有義務(wù)以明示或者其他 合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬?duì)人注意其欲以格式條款訂立合同的事實(shí)。判斷其是否達(dá)到合理的程度時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下五個(gè)方面的因素： 。 DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 注意的方法。在這兩種提醒方式中，應(yīng)當(dāng)盡可能個(gè)別提醒其注意，而以公告方式為例外。即提醒相對(duì)人注意的文字或語(yǔ)言必須清楚明 白。提起相對(duì)人注意的行為，必須是在合同訂立之前或訂立過(guò)程中。即必須能夠引起一般相對(duì)人的注意。但總的來(lái)說(shuō)，應(yīng)通過(guò)合理注意而使相對(duì)人對(duì)條款的內(nèi)容有足夠的了解。這一規(guī)定目的是為了使相對(duì)人能夠有更多的時(shí)間認(rèn)真的研究格式條款。例如原則上應(yīng)當(dāng)采用個(gè)別提醒的方式，提請(qǐng)注意的程度也應(yīng)當(dāng)更高。 最后需要指出的是，對(duì)于企業(yè)以公告、告示、通知、說(shuō)明、須知等方式提出的文件，并不一定都是格式條款。 如果根本不能成為合同條款，也就不能成為格式條款。筆者認(rèn)為，營(yíng)業(yè)時(shí)間的告示根本不能夠納入到未來(lái)的買賣合同中，也不能單獨(dú)作為合同條款存在，因此不是格式條款。李某認(rèn)為電信局停機(jī)不合理，電信局提出，根據(jù)上級(jí)主管部門的規(guī)定，用戶不按時(shí)交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)，在用戶安裝電話時(shí)，電信局曾給每個(gè)用戶開出一個(gè)收據(jù)，收據(jù)的反面都印有“用戶須知”，其中便有“用戶不按時(shí)交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)”。因?yàn)樵谕C(jī)前未通知李某，也沒有催促其交費(fèi)。 DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 本案在審理中；對(duì)于電信局制訂的“用戶須知”是否屬于格式條款且是否有效的問(wèn)題，存在不同看法。因此李某未按期交費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，用戶須知的規(guī)定雖然是格式條款，但這一規(guī)定是不公平不合理的，應(yīng)當(dāng)被宣告無(wú)效。問(wèn)題在于，由有關(guān)政府部門制訂的規(guī)定，能否作為格式條款對(duì)待，并可以由法院審查其效力呢？對(duì)此應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：一是有關(guān)政府部門依據(jù)有關(guān)法律、國(guó)務(wù)院行政法規(guī)的規(guī)定而為企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)制訂出有關(guān)格式條款，這些條款與法律和行政法規(guī)的規(guī)定完全符合，實(shí)際上是援引法律、法規(guī)的規(guī)定，法院雖然可以在發(fā)生糾紛時(shí)進(jìn)行審查，但不得變更、撤銷這些條款，或宣告無(wú)效。法院不僅可以在發(fā)生糾紛時(shí)進(jìn)行審查，而且可以變更、撤銷這些條款，或宣告無(wú)效。條款的內(nèi)容涉及到第三人的權(quán)利和義務(wù)，企DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 業(yè)已經(jīng)將其作為合同條款適用，因此當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作為合同條款對(duì)待，不能因?yàn)槭怯尚姓C(jī)關(guān)制定或批準(zhǔn)的，便改變了合同條款的性質(zhì)，更何況一些政府部門從本部門利益考慮，對(duì)下屬企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)規(guī)定了一些格式條款，其中有的不合理地限制消費(fèi)者的權(quán)利或者 免除經(jīng)營(yíng)者應(yīng)盡的義務(wù)，假如認(rèn)為這些規(guī)定都屬于行政規(guī)章，消費(fèi)者不能提起訴訟，這對(duì)于保障消費(fèi)者的權(quán)利、健全法制，是十分不利的。 本案中用戶須知的規(guī)定是否納入到合同中，是一個(gè)值得爭(zhēng)議的問(wèn)題。因此對(duì)免責(zé)的格式條款制定人應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)對(duì)方注意，否則該條款不 能納入到合同之中。電信局雖然沒有對(duì)該條款提請(qǐng)李某注意，也不能依據(jù)《合同法》第 39 條宣告該條款沒有納入合同。（注：參見德國(guó)《一般契約條款法》，第 2 條。因此，關(guān)于經(jīng)營(yíng)者以通知、聲明、店堂告示等方式作出的規(guī)定，不一定都屬于格式條款。從本案來(lái)看，在用戶安裝電話時(shí)，電信局開出的收據(jù)反面都印有“用戶須知”，李某提出他從沒注意到收據(jù)的反面印有“用戶須知”，這一說(shuō)法是合理的。即使印在收據(jù)的正面，一般 人也可能不一定會(huì)認(rèn)真閱讀。 如果確認(rèn)電信局關(guān)于“用戶不按時(shí)交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)”的規(guī)定根本沒有納入到合同之中，則沒有必要討論該條款是否有效，因?yàn)楹贤蛘吆贤瑮l款根本不成立，效力的評(píng)價(jià)便失去了基礎(chǔ)。 （二）學(xué)理分析 各國(guó)關(guān)于格式條款效力的規(guī)定采取了幾種不同的方式： 1.具體列舉或規(guī)定。 。如德國(guó)《一般契約條款法》第 9 條規(guī)定：“一般 交易條款之約款若違背誠(chéng)實(shí)信用原則之規(guī)定而不合理地不利于使用人之相對(duì)人者，無(wú)效”。 。如德國(guó)《一般契約條款法》第 10 條即規(guī)定了應(yīng)受法院判斷的 8 種不公正條款。凡是符合無(wú)效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。但是，格式條款的無(wú)效規(guī)定并不限于此，《合同法》第 40 條專門規(guī)定了格式條款無(wú)效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利。從表面上看這兩條之間似乎存在著矛盾，因?yàn)楦鶕?jù)第 39 條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)：采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明 。筆者認(rèn)為對(duì)《合同法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解，將格式的免責(zé)條款提請(qǐng)注意，是因格式條款完全是一方制定的，免責(zé)條款只是對(duì)未來(lái)可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)，而《合同法》第 40 條所提到的免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。因此這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬洮F(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，則該條款無(wú)效。）等等。（注：李學(xué)寅：《疑難消費(fèi)糾紛案例析》，第 220 頁(yè)，根據(jù)《部分國(guó)產(chǎn)家用電器“三包”規(guī)定》第6 條：彩色電視機(jī)的包修期，整機(jī)不低于 1 年，主要部件不低于 3 年。對(duì)《合同法》第 40 條規(guī)定的“排除對(duì)方主要權(quán)利”中的“ 主要權(quán)利”，目前有幾種理解：一種認(rèn)為“主要權(quán)利”是指法律規(guī)定的權(quán)利。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 24 條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定或者減輕、免除其損害消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任”，此外，也不得免除人格權(quán)法規(guī)定公民享有的姓名、名譽(yù)等人格權(quán)利。例如，格式條款規(guī)定“發(fā)發(fā)生糾紛不得起訴”，DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 屬于違 反強(qiáng)行法規(guī)定的條款。這種觀點(diǎn)并沒有對(duì)“主要權(quán)利”作出界定，并提出明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此不可取。筆者贊成此種觀點(diǎn)。認(rèn)定“主要權(quán)利”不能僅僅看雙方當(dāng)事人簽定的合同的內(nèi)容是什么，而應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來(lái)考察。 第三，關(guān)于格式化免責(zé)條款的無(wú)效問(wèn)題。并不考慮該人身傷害是因故意、重大過(guò)失還是一般過(guò)失造成的，一律無(wú)效。從道理上講，這一規(guī)定有利于保護(hù)消費(fèi)者的人身安全和人身權(quán)利。因此，建議對(duì)這些情況作些例外規(guī)定，也就是說(shuō)，應(yīng)當(dāng)允許在特殊情況下，對(duì)一般過(guò)失造成的傷害，可以通過(guò)訂立免責(zé)條款加以免除。被告提出，射擊操作規(guī)程有“違反操作規(guī)則，責(zé)任自負(fù)”。 首先應(yīng)當(dāng)指出，根據(jù)《合同法》第 39 的規(guī)定，該射擊場(chǎng)在其操作規(guī)程中規(guī)定的注意事項(xiàng)，屬于免除或者限制射擊場(chǎng)責(zé)任的條款，并且已經(jīng)以公開張貼這種合理方法提起相對(duì)人的注意，故應(yīng)認(rèn)為該注意事項(xiàng)即格式化免責(zé)條款已經(jīng)訂入了合同。理由是：第一，該條款違反了《合同法》第 40 條的規(guī)定，實(shí)彈射擊娛樂(lè)場(chǎng)所本身是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)很大的行業(yè)，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)預(yù)見練習(xí)者會(huì)因?yàn)椴僮魇д`而造成自身或他人的人身傷害，而保護(hù)練習(xí)者和他人的人身安全是這種服務(wù)合同應(yīng)有的內(nèi)容，也是 被告應(yīng)承擔(dān)的主要責(zé)任。但被告卻利用張貼注意事項(xiàng)這種方式，免除了其對(duì)練習(xí)者因操作失誤造成人身傷害所產(chǎn)生的一切責(zé)任，其實(shí)也就等于免除了其應(yīng)承擔(dān)的主要