【正文】 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 10 要為每一為適齡兒童提供平等的受教育機(jī)會(huì)。后來有的地方還出現(xiàn)了中學(xué)生在上學(xué)期間家長不支付學(xué)生學(xué)費(fèi)的情況。但有些地方法院居然判，到大學(xué)階段父母也應(yīng)為子女支付學(xué)費(fèi)。在義務(wù)教育完成以后，父母法定的為子女支付學(xué)費(fèi)的階段已經(jīng)結(jié)束。但法律規(guī)定了一種法律責(zé)任嗎？對一個(gè)已經(jīng)成年的孩子，國家以助學(xué)貸款、勤工助學(xué)等制度幫助孩子自己掙錢支付學(xué)費(fèi)，但孩子卻不去掙學(xué)費(fèi)并起訴父母為其支付學(xué)費(fèi)。法官是如何來處理案件的？我們說是正義站在了道德的一邊：父母不撫養(yǎng)子女，不支付給子女學(xué)費(fèi)非常不道德，但是這合法。 政治思維是一種利益權(quán)衡。在國際舞臺(tái)上，這種事情很普遍。這是政治思維的特性。這與法官在辦案當(dāng)中進(jìn)行的利益平衡是不一樣的。政治家的平衡是考慮政治需要、政治前途。我不這樣認(rèn)為。如果法官可以很好的和領(lǐng)導(dǎo)講清這個(gè)道理，比如我們的思維雖然發(fā)生了沖突但最終的一致點(diǎn)在哪里，領(lǐng)導(dǎo)是會(huì)聽從法官的。領(lǐng)導(dǎo)往往從社會(huì)穩(wěn)定這個(gè)角度考慮某些案件是否應(yīng)該受理。但問題出在了領(lǐng)導(dǎo)對利益的權(quán)衡只是一時(shí)的利益權(quán)衡，法院法官的考慮是從長遠(yuǎn)利益進(jìn)行的考慮，是對制度性安排的一種權(quán)衡。這時(shí)你就要發(fā)現(xiàn)這兩種權(quán)衡之間的差異，然后用你的思維方式去說明你的選擇比領(lǐng)導(dǎo)的更好。有一家公司將住宅別墅修建在長江的防洪堤內(nèi)。但住宅樓已售出，業(yè)主買樓錢與裝修錢（ 200 多萬）全都投在里面了。我們院長講你去立案庭看看情況。他們說，受理以后，政府?dāng)≡V的可能性有多大，我說 99%。如果我們不受理，后果也很清楚，最高法院一定會(huì)受理，然后他們再指定其它地方法院（湖北以外）來受理。樓是保不住的，問題只是賠多少錢的問題。但如 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 12 果你們說到外 地法院去審，我們就沒有能力到外地法院去做調(diào)解工作。看完以后，大家最終的決定結(jié)果是怎樣？案外協(xié)調(diào)。這樣進(jìn)行了協(xié)調(diào)。那么在這種情況下，他想的只是，只要你不受理，事情就好辦了。你政府能脫的了干系嗎？這是如此明顯的錯(cuò)誤審批行為， —— 就是《防洪法》已經(jīng)頒布實(shí)施，你在行洪道內(nèi)批準(zhǔn)建立了那么多房子。你能夠說這個(gè)事沒人管理嗎？你政府因?yàn)榉ㄔ翰皇芾砭湍軌蛄私Y(jié)嗎？我說，現(xiàn)在只有一條我們把這個(gè)案子調(diào)下來，大家都平安無事。因?yàn)檫@是國務(wù)院辦公會(huì)已經(jīng)定了的事，當(dāng)時(shí)朱镕基總理非常的堅(jiān)決，說無論付出多大代價(jià)一定要炸掉， 個(gè)億??！在這樣一種情況下，你說 他是為了他個(gè)人利益， —— 也不是！他就是覺著，只要我把這一關(guān)擋住了，后面的事我現(xiàn)在就不想。只有把這三步的問題都解決，你這里才會(huì)安穩(wěn)。所以，你簡單的說讓法院不受案，并不一定對你有好處。（如果那樣）我說行啊，只要你們做出決定不受理，我現(xiàn)在依然答應(yīng)不受理。 后來，我們又有的案件反復(fù)的審來審去，還出問題。后來，我說：?我給你講很簡單的道理，你這個(gè)人被抓了三次，三次被法院宣告無罪。那是法律不允許的：一事不能再追究。這法律不允許。這是我們的問題啊！對于公民來講，你不能因?yàn)樗囊粋€(gè)錯(cuò)誤一次行為去反復(fù)的 進(jìn)行追究，這是違背法制原則的。你要抓住問題的要點(diǎn)，告訴他法律的癥結(jié)在什么地方， —— 這就是我們和常人不同的地方在哪里。他說，法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，原來不是這樣的。因?yàn)閷τ诜ㄔ簛碇v，它要受到很多的制約，法官的權(quán)力是有限的。因?yàn)槲覀円? 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 14 講法官思維的規(guī)則，永遠(yuǎn)會(huì)說一句話是 什么？就是說理大于結(jié)論。所以，這個(gè)過程就是一個(gè)思維的過程。經(jīng)濟(jì)思維永遠(yuǎn)是一個(gè)投入產(chǎn)出，效益最大化的思維。就像鄭成良教授說的非常的明確，法律思維是以權(quán)利義務(wù)為線索的思維。這個(gè)我到后面還要講。在法 律的內(nèi)部我們還區(qū)分：立法者，執(zhí)法者，司法者，律師還有法律教育者和法律研究者。 在這個(gè)思維過程中我們看立法者的思維，他的特性是什么？是公共性和正直性。為什么？我們的立法過程是各種社會(huì)利益訴求平衡的一個(gè)過程，它們?nèi)绾文苷业揭粋€(gè)最佳結(jié)合點(diǎn)？在這段時(shí)間內(nèi)，不 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 15 知道大家關(guān)注?物權(quán)法討論?了沒有？物權(quán)法討論中真正的焦點(diǎn)就在于對社會(huì)主義公有財(cái)產(chǎn)是特殊保護(hù)還是一體保護(hù)的問題。 北京大學(xué)的一位教授給全體社會(huì)寫了一封公開信，就講我們現(xiàn)在的物權(quán)法草案違憲。但是對于立法者來講，乞丐的打狗棒對他來講也是必須的生活資料，你能不保護(hù)嗎？對于一個(gè)億萬富翁來講，他的別墅也 只是他生存的一個(gè)條件，你能不保護(hù)嗎？但他們之間受保護(hù)的程度是相同的嗎？關(guān)于財(cái)產(chǎn)，我們始終講一句話， —— ?有恒產(chǎn)才有恒心?。但是，我們中國這么多年就沒有一部物權(quán)法。 我覺得，你們學(xué)法律，并且準(zhǔn)備做法官的人應(yīng)該多去關(guān)注一下重大的立法動(dòng)態(tài)。大家可以看到，這個(gè)利益平衡的過程不是一個(gè) 非常簡單的過程，立法者它要考慮的是任何一個(gè)法律條文最后是否能夠普適于 13億人。 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 16 我們這里講的是行政執(zhí)法者。民法中實(shí)行意思自治，或者平等志愿。誰先定？ ——國家先定。具有先定力也就說明具有執(zhí)行力。 司法者的思維強(qiáng)調(diào)的是客觀中立。 另外，檢察官和律師或者說是原告和被告的律師，在任何一個(gè)訴訟過程中都處在一種進(jìn)攻和防御的狀態(tài)，進(jìn)攻和防御的過程本身就必然要求他的思維具有傾向性，會(huì)偏好于某個(gè)方面；但是法官是一個(gè)居中的 裁判者，他在辦案的過程當(dāng)中必須是平等的聽取當(dāng)事人的陳述，平等的聽取各方的意見，公平的做出判決。 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 17 我在給法官講課的時(shí)候通常講法官是干什么的？ —— 就是讓兩個(gè)當(dāng)事人到法庭上來和平的吵架，然后你來裁決這個(gè)吵架的人。兩個(gè)人在外面吵不贏了，進(jìn)來到法庭上來吵。被告出示證據(jù)，原告質(zhì)證。情緒發(fā)泄完，你做出一個(gè)公斷，然后雙方情緒平息了，接受最后裁決的結(jié)果。任何一個(gè)訴訟就是一個(gè)定分止?fàn)?，是一個(gè)中立的過程。我們在法學(xué)院上學(xué)的時(shí)候接觸了很多教授。法學(xué)家的思維是什么思維？是一種典型的批判型思維。第一個(gè)就講他的思維的角度的不 同：教授是批判的，法官是保守的；教授是科學(xué)家，他只管發(fā)明；法官是工程師，他是管實(shí)施的；教授是理想主義者，他永遠(yuǎn)認(rèn)為法律是不完備的，只有他的理論才能使得法律完備起來。所以在這樣的一個(gè)過程當(dāng)中，我們非常清楚的看到了教授的思維和法官的思維是不一樣的。那么我們先要改法律，這個(gè)案子還討論不討論了？ —— 法律還沒改呢，那就不討論了。這就是一個(gè)法官的思維。這個(gè)教授一來就說：?這個(gè)法律還沒有開始實(shí)施，我已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了他有 174 個(gè)錯(cuò)誤。?然后他就開始講，講了幾天，他一條一條的講法條。我們的合同法你如果要仔細(xì)去摳的話，里面確實(shí)有很多地方是不銜接的， —— 這個(gè) 我自己也很有同感。后來，我想光給他們講有錯(cuò)誤、有漏洞不行，這樣法官?zèng)]法辦案。講完以后，有的法官就說：?哎呀！這個(gè)合同法好的不得了?。∫稽c(diǎn)漏洞都沒有！我們就照這個(gè)辦了。講一次什么課呢？講它有錯(cuò)的道理何在，講它好的道理 何在，在辦案的過程中、在適用法律條文的時(shí)候你的審慎思考又何在。我們是把英美法系和大陸法系兩個(gè)完全不同的制度揉到了一起，但你在用其中的一種英美法系規(guī)定辦案的時(shí)候，你能不能同時(shí)把大陸法系用上？ —— 不能。還有，合同法的總則講要實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任。這里合同法有沒有問題 ？ —— 有。現(xiàn)在很多的案子辦出來以后，我們感到哭笑不得，原因恰恰就是似是而非的理解法律，恰恰是我們在我們應(yīng)該發(fā)現(xiàn)漏洞的地方?jīng)]有發(fā)現(xiàn)漏洞，應(yīng)該去解釋的地方不加以解釋。 最后一種法律思維的形式是什么？普通民眾?，F(xiàn)在每個(gè)人都 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 20 對法院的司法公正發(fā)表一些意見。在這種思維中，利己性是正常的。有一位美國的著名律師，他講他的辯護(hù)方法是這樣的：有人說：?你的狗咬了我。你被咬了嗎？ —— 你拿證據(jù)來。你說我的狗咬了你，我沒有狗怎么咬了你？這是一個(gè)律師的一個(gè)典型的辯護(hù)方法。這是一個(gè)詭辯術(shù)。這種不同在哪里？ —— 嚴(yán)密性和周嚴(yán)性。大家可以回頭想想我們那個(gè)網(wǎng) 絡(luò)笑話，實(shí)際上就是在排除不斷排除可能。這就是法律思維的一個(gè)根本特性，就是說它和其他的思維是有差別的。 法律思維是一種嚴(yán)密的邏輯思維。但是它也根植于大眾思維之上，就是說它不是憑空存在的，只不過法 律思維更加強(qiáng)調(diào)它的某一個(gè)方面的特性而已。一個(gè)好的法官恰恰在于他能把別人不懂的說得使別人懂了，能夠把專業(yè)化的思維以普通思維的方式表達(dá)出來。 在法律思維的過程當(dāng)中，我們還要注意什么問題呢？它不一定只是法律因素，不僅僅只是法律。為什么？ —— 就是法官在辦案過程當(dāng)中，他在進(jìn)行利益權(quán)衡過程當(dāng)中，不得違背法律原則。但是在這個(gè)底線的前提下，他要考慮的 因素也是各個(gè)方面的。當(dāng)時(shí)，我們國家正式對外宣布，在中國已經(jīng)消滅了某種什么病。我們下面一個(gè)基層法院的院長很敏感，說這個(gè)傳真一定要送給我。怎么辦？ —— 上午開完新聞發(fā)布會(huì)，下午我就接到了東西。它是在檢疫環(huán)節(jié)被發(fā)現(xiàn)的。我接到這個(gè)傳真以后，就說： 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 22 ?你現(xiàn)在先等著！?我馬上和最高法院的有關(guān)部門聯(lián)系，他們又馬上和外交部磋商 ，然后是我們檢驗(yàn)檢疫總局，三個(gè)部門共同聯(lián)合磋商處理辦法。這個(gè)時(shí)候這是一個(gè)什么問題？ —— 國家利益問題。 中美知識產(chǎn)權(quán)談判，中美 WTO 談判時(shí)，美國都拿出了大量的案件，都是個(gè)案。這些案件的處理就涉及到中國的國家利益和具體案件中的具體利益的協(xié)調(diào)問題。所以國外很多人講法官遠(yuǎn)離政治，這其實(shí)只不過是一個(gè)幌子而已。 我們最近又看到日本的華人勞工案判下來了。這一點(diǎn)非常重要。我們過去多年都在談?wù)撜摺槭裁匆ㄟ^《反分裂法》？因?yàn)殛愃獾霓k法只有一條，這種臺(tái)獨(dú)路線就只有法理臺(tái)獨(dú)。法律宣布獨(dú)立、憲法宣布臺(tái)獨(dú)怎么能夠?qū)崿F(xiàn)？因?yàn)閼椃ㄊ且粋€(gè)國家民主的結(jié)晶，于是就需要全民公 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 23 投。 憲法是什么？ —— 是人民意志的最高體現(xiàn)。如果那樣，我們再說多少政策都是沒用的。所以，我們通過了《反分裂法》，因?yàn)槲覀儜椃ㄒ?guī)定，臺(tái)灣是我們中華人民共和國不可分割的一部分。 所以，法官所面對的絕對不只是個(gè)案的問題。這樣的理念，這樣的技術(shù)，這樣的知識都需要有相當(dāng)一段時(shí)間的養(yǎng)成才能形成。對于不同時(shí)期不同階段的法官進(jìn)行這種培訓(xùn)，實(shí)際上就是為了形成他的一致性，使得大家能夠認(rèn)同一些相同的規(guī)則。第一類是最廣義的，是社會(huì)公眾的 。最狹義的法律思維是職業(yè)法律家的思維。這里，我想先給大家講幾個(gè)概念。法律人又分為兩大類。第二類人，我們稱之為法律家，是做法律事務(wù)的。但在所有的法律家中，最典型的是法官，所以我們通常講的職業(yè)的法律家的思維都以法官作為一個(gè)典型。如果對法律職業(yè)者的思維進(jìn)行劃分的話，律師和檢察官代理一方當(dāng)事人，他們的特點(diǎn)是攻擊或防御：原告代理人攻擊，被告代理人防御；法官居中，對雙方攻防的理由進(jìn)行比較然后作出判斷。 最后一個(gè)概念，什么是法官思維？ —— 是指法官在司法活動(dòng)當(dāng)中解決問題的一種思維方式和過程。法官思維通常講具有三個(gè)特性：第一 ，法律思維是一種職業(yè)思維，是法官這個(gè)職業(yè)所特有的思維。第二，我們特別要注意法官思維的對象是個(gè)案。第三，法官思維的過程涵蓋了法律糾紛解決的每一 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 25 個(gè)環(huán)節(jié)，就是說從你接到案件開始到最后判決做出來為止。簡單的一句話來講，法官思維就是司法裁判活動(dòng)的一系列法律方法和技術(shù)體系。這個(gè)原因，我到后面再來說。有一個(gè)富人非常的吝嗇，是個(gè)守財(cái)奴。怎么辦？兒子就找人借了很多的債，借的時(shí)候總是說：?我爸爸死了我就還給你，因?yàn)槲沂抢^承人。?結(jié)果，過了很長時(shí)間，債越借越多。于是，兒子就和債主們商量要把他的父親活埋。這樣，他們就在他的父親沐浴更衣時(shí)，就要把他翻到棺材里面去。法官就說：?你們 在干什么啊？?被裝在棺材里的人就叫：?大人啊，我的兒子要活埋我。你要不相信，可以問問他們。所以說，法官的思維不是在任何時(shí)間任何場合隨時(shí)隨地都可以用的。我們不要覺得我們的思維是放之四海皆準(zhǔn)的，稍稍換個(gè)場景我們 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 26 的思 維就會(huì)大錯(cuò)特錯(cuò)，可能就會(huì)和現(xiàn)實(shí)完全相反。 （二）法官思維形成的過程 既然法官思維是一種很典型的職業(yè)的思維，那么思維是怎么樣一個(gè)過程？總結(jié)一下，這個(gè)過程大致可以分為兩個(gè)階段。它形成在形成案件裁判的初步方案階段，實(shí)際上就是在庭審結(jié)束之前。我拿到案