【正文】 學(xué)習(xí)法律是要理解特定的法律含義，是進(jìn)行理性的總結(jié)，而不是按照字面來理解法律。黃某的不道德是否應(yīng)該在此案中予以考慮？這是典型的以道德代替法律的案件。法院判決：盡管繼承法中有明確規(guī)定，而且本案中的遺贈(zèng)也是真實(shí)的，但是趙某將遺產(chǎn)贈(zèng)送給第三者違反了民法通則第 7 條，即：?民事活動(dòng)應(yīng)該尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益?的規(guī)定，判決駁回黃某的訴訟請(qǐng)求。賈某一直未露面。 在判決案件中，經(jīng)常出現(xiàn)的問題是法律、道德不分，或者以道德善惡作為司法評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)。但法官不能屈從民意。法官的思維不能有跳躍性，每一個(gè)環(huán)節(jié)都要很嚴(yán)謹(jǐn)，要邏輯嚴(yán)密。這有傳統(tǒng)因素的影響，中國古代的法官都是行政官員，司法與行政不分的觀念根深蒂固。這就說明好像原判決是亂判的，但是新的司法解釋實(shí)際上就是對(duì)《民法通則》第 117條的解釋，恰恰說明了原法院對(duì)第 117 條的理解是正確的。但是， 1999 年 2 月 11 日最高院頒布了一個(gè)司法解釋 —— 《關(guān)于交通事故中財(cái)產(chǎn)損失是否包括被損車輛停運(yùn)損失問題的批復(fù)》，明確認(rèn)定應(yīng)該賠償。但任何一個(gè)案件中，法官思維的主體只能是法官個(gè)人，法官應(yīng)當(dāng)能夠進(jìn)行獨(dú)立思維。 法官的思維是否正確要通過法律論證來完成，法律論證的過程就是一個(gè)檢驗(yàn)的過程。法官的推理技術(shù)是法官講理的技術(shù)，其方式有演繹、歸納、辯證推理。 外國的一位法官把法律適用分為五個(gè)階段：一是目光穿梭于事實(shí)與規(guī)范之間；二是進(jìn)行法律的解釋；三是出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，要進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充；四是出現(xiàn)法律價(jià)值沖突時(shí)，要對(duì)不同的法律價(jià)值進(jìn)行衡量；五是對(duì)以邏輯關(guān)系進(jìn)行法律的論證，為法律的裁決提供充足的理由。結(jié)果，就在放掉他叔叔的當(dāng)天晚上，小孩的爸爸就把叔叔家一家六口全殺了，所以，法官不能只是用法律條文來辦案，一個(gè)小地方的不注意所帶來的后果是不堪設(shè)想的。公安機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查時(shí)，有人證明，曾看見這個(gè)小孩和其叔叔在 2 個(gè)小時(shí)前往池塘方向走。 最近，有人問我們，死刑案件無罪放人是否能夠做到。當(dāng)時(shí)，美國電視節(jié)目《世紀(jì)大審判》進(jìn)行了民意調(diào)查，審判之前，大多公民也認(rèn)為就是辛普森干的；審判之后，大多公民表示認(rèn)可法院的判決。這樣，在刑事案件中，辛普森被判無罪，在民事案件中被判巨額的賠償。檢察官說：?當(dāng)時(shí)打開血手套時(shí)，我就知道，完了。當(dāng)時(shí)提取樣本的警察取到血樣后，將其放在口袋中緊接著就去處理其他案件了。那么，家長(zhǎng)就會(huì)說：差 3 天滿 18歲和已滿18 歲有多 大的差別，智力和體力有多大的區(qū)別？但此時(shí)就是形式合理性和實(shí)體合理性的關(guān)系。 第二，形式的合理性優(yōu)于實(shí)體的合理性。 公正有很多種：有程序的公正、實(shí)體的公正，有水平的公正、垂直的公正，有形式 的公正、實(shí)質(zhì)的公正，有普遍的公正、個(gè)案的公正。所以訴訟雙方同樣有受到不公正的可能性。美國愛德華法官在聽了許多中 國法官座談會(huì)后，在一篇（給福特基金會(huì)的）報(bào)告中說道：?中國的法官總是優(yōu)先考慮原告利益的需要和權(quán)利，而且都假定被起訴的人肯定作了什么錯(cuò)事，這一點(diǎn)令我震驚。這反映了法官的一種態(tài)度，能否 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 36 正確對(duì)待自己的中立。但是這樣給當(dāng)事人的感覺就是法官的立場(chǎng)不中立了。一個(gè)當(dāng)事人向我投訴，說：?我一進(jìn)門，法官就握著我的手說：‘你的案子已經(jīng)輸了 80%。我認(rèn)為，其中一個(gè)因素就是女法官具有語言表達(dá)的優(yōu)勢(shì)?？陬^表述主要表現(xiàn)在合議庭， 在討論案件、匯報(bào)案件時(shí)，法官要很好的表述出來，把自己的思維方式以別人能夠理解的方式講出來，讓別人聽懂。第七，進(jìn)行最后的判決，說明各種比較的關(guān)系，從規(guī)范的角度對(duì)案件的事實(shí)做出認(rèn)定。我們是否定虛開增值稅發(fā)票罪呢？ —— 只有行為、沒有目的、沒有結(jié)果，因?yàn)樘撻_增值稅發(fā)票是以騙取國家稅收為目的的。比如，刑法規(guī)定虛開增值稅發(fā)票是一個(gè)行為犯罪，其立法目的是騙取國家稅收。這時(shí)就需要法官解釋。只有這樣，你對(duì)法律知識(shí)的理解才可更容易全面，會(huì)看到法律實(shí)施帶來的影響。 因?yàn)橛辛?83 年的嚴(yán)打經(jīng)驗(yàn)，我選擇了當(dāng)老師而不是法官。對(duì)自己的初步判斷，首先自己要懷疑，只有自己的懷疑排除后才能得出一個(gè)自己相信的結(jié)論。所以，法官思維就是反復(fù)的提問、反復(fù)的思考、反復(fù)的排除，然后再反復(fù)的提問、反復(fù)的思考、反復(fù)的排除，最后得出唯一結(jié)論的 過程。 83 年嚴(yán)打時(shí)候五組重罪很快就審?fù)炅?。在那個(gè)關(guān)頭，當(dāng)時(shí)有兩起案件，在我們死刑復(fù)核里面沒有被殺掉，我一直到現(xiàn)在為此感到慶幸，包括后來出現(xiàn)的佘祥林等案件。他死活不承認(rèn)。我們最后發(fā)現(xiàn)真的是錯(cuò)了，就這樣杜絕了一個(gè)錯(cuò)誤案子。于是，我們就去了他家里，連夜去打聽他家里人。回來后，我就和我們的帶隊(duì)老師講：?他要吃牛肉不吃豬肉。你這次怎么問我，我還是回族。通過之后，在行刑之前，我們還要比較人道的去問問：你行 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 31 刑前的一夜要不要吃點(diǎn)東西?。拷o家里的人帶什么話?。浚ㄟ€有一個(gè)很重要的事情是要向他的家屬去收 子彈費(fèi)， —— 我們國家不會(huì)為他浪費(fèi)這幾顆子彈。??為什么這上面寫的是漢族？?他說：?我說了我是回族，他們不干，說這已經(jīng)到死刑復(fù)核階段了，他們不干。?就這樣，我一個(gè)一個(gè)的問。所以那個(gè)時(shí)候的照片不知道是從什么地方找來貼上去的。后來他們很多人告訴我，人有頭發(fā)和沒 頭發(fā)是完全不一樣的，有頭發(fā)的時(shí)候張三李四分的很清楚，但是頭發(fā)一剃掉，男子長(zhǎng)的都差不多。到現(xiàn)在我還記得當(dāng)時(shí)不停的嘔吐的那種很強(qiáng)烈的身體反應(yīng)。做什么？ —— 死刑復(fù)核。如果你讓他到庭上來說由法官直接作出判斷，這對(duì)于固定證人證言非常有好處的。什么原因？庭審的過程為什么強(qiáng)調(diào)直接、言辭原則？這種直接、言辭并不在于他 說話或書面的表達(dá)，而在于整個(gè)的表達(dá)過程，他的身體、情緒、情感的表露對(duì)于法官的內(nèi)心確信都有決定性的影響。他的內(nèi)心確信是要靠人的口頭語言或者肢體語言來進(jìn)行綜合判斷的。但對(duì)這個(gè)行為是否發(fā)生，我要有一個(gè)判斷。為什么要作這個(gè)區(qū)別？庭審階段的思維大多是一種經(jīng)驗(yàn)性思維。一篇博士論文也就 20 多萬字，他一個(gè)判決書寫到 30 萬字，七八萬字的判決書很正常。所以，一個(gè)聯(lián)邦法院的大法官絕對(duì)是一個(gè)法學(xué)家，否則他做不了。我們知道，英美法系法官有一個(gè)遵循先例的原則，他在確定這個(gè)推理的大前提之前，要論證他所尋找到的先例是對(duì)的，他要類比很多很多的案子，從一八幾幾年說起，一直到這個(gè)案件，然后才能確立一個(gè)大前提。為什么？這是我們的法 官對(duì)于司法推理的技術(shù)、對(duì)于法律思考的方法沒有掌握的一種典型表現(xiàn)信息。所以不是越長(zhǎng)的判決書就是說理的判決書。在寫什么？ —— 羅列證據(jù)。我們只是簡(jiǎn)單的依照民法 124 條、民事訴訟法第多少條作判決如下。這個(gè)階段實(shí)際上是，對(duì)于案件所形成的初步判斷進(jìn)行證據(jù)分析、進(jìn)行論證的過程，以決定最終是否能夠完滿的得出結(jié)論。我拿到案子以后，看了案件，然后雙方當(dāng)事人也提供了一些事實(shí)證據(jù)，然后我在開庭的過程當(dāng)中對(duì)證據(jù)進(jìn)行了核實(shí)，這樣我就大致的形成了對(duì)這個(gè)案件的判斷。 （二）法官思維形成的過程 既然法官思維是一種很典型的職業(yè)的思維，那么思維是怎么樣一個(gè)過程？總結(jié)一下，這個(gè)過程大致可以分為兩個(gè)階段。所以說，法官的思維不是在任何時(shí)間任何場(chǎng)合隨時(shí)隨地都可以用的。法官就說：?你們 在干什么啊？?被裝在棺材里的人就叫：?大人啊，我的兒子要活埋我。于是，兒子就和債主們商量要把他的父親活埋。怎么辦？?jī)鹤泳驼胰私枇撕芏嗟膫璧臅r(shí)候總是說：?我爸爸死了我就還給你，因?yàn)槲沂抢^承人。這個(gè)原因，我到后面再來說。第三，法官思維的過程涵蓋了法律糾紛解決的每一 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 25 個(gè)環(huán)節(jié)，就是說從你接到案件開始到最后判決做出來為止。法官思維通常講具有三個(gè)特性：第一 ，法律思維是一種職業(yè)思維，是法官這個(gè)職業(yè)所特有的思維。如果對(duì)法律職業(yè)者的思維進(jìn)行劃分的話，律師和檢察官代理一方當(dāng)事人，他們的特點(diǎn)是攻擊或防御：原告代理人攻擊，被告代理人防御；法官居中，對(duì)雙方攻防的理由進(jìn)行比較然后作出判斷。第二類人，我們稱之為法律家，是做法律事務(wù)的。這里，我想先給大家講幾個(gè)概念。第一類是最廣義的，是社會(huì)公眾的 。這樣的理念，這樣的技術(shù)，這樣的知識(shí)都需要有相當(dāng)一段時(shí)間的養(yǎng)成才能形成。所以，我們通過了《反分裂法》，因?yàn)槲覀儜椃ㄒ?guī)定，臺(tái)灣是我們中華人民共和國不可分割的一部分。 憲法是什么？ —— 是人民意志的最高體現(xiàn)。為什么要通過《反分裂法》？因?yàn)殛愃獾霓k法只有一條，這種臺(tái)獨(dú)路線就只有法理臺(tái)獨(dú)。這一點(diǎn)非常重要。所以國外很多人講法官遠(yuǎn)離政治，這其實(shí)只不過是一個(gè)幌子而已。 中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判，中美 WTO 談判時(shí)，美國都拿出了大量的案件，都是個(gè)案。我接到這個(gè)傳真以后，就說： 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 22 ?你現(xiàn)在先等著！?我馬上和最高法院的有關(guān)部門聯(lián)系，他們又馬上和外交部磋商 ，然后是我們檢驗(yàn)檢疫總局，三個(gè)部門共同聯(lián)合磋商處理辦法。怎么辦？ —— 上午開完新聞發(fā)布會(huì)，下午我就接到了東西。當(dāng)時(shí)，我們國家正式對(duì)外宣布，在中國已經(jīng)消滅了某種什么病。為什么？ —— 就是法官在辦案過程當(dāng)中，他在進(jìn)行利益權(quán)衡過程當(dāng)中，不得違背法律原則。一個(gè)好的法官恰恰在于他能把別人不懂的說得使別人懂了，能夠把專業(yè)化的思維以普通思維的方式表達(dá)出來。 法律思維是一種嚴(yán)密的邏輯思維。大家可以回頭想想我們那個(gè)網(wǎng) 絡(luò)笑話，實(shí)際上就是在排除不斷排除可能。這是一個(gè)詭辯術(shù)。你被咬了嗎？ —— 你拿證據(jù)來。在這種思維中，利己性是正常的。 最后一種法律思維的形式是什么？普通民眾。這里合同法有沒有問題 ？ —— 有。我們是把英美法系和大陸法系兩個(gè)完全不同的制度揉到了一起，但你在用其中的一種英美法系規(guī)定辦案的時(shí)候，你能不能同時(shí)把大陸法系用上？ —— 不能。講完以后，有的法官就說：?哎呀！這個(gè)合同法好的不得了?。∫稽c(diǎn)漏洞都沒有！我們就照這個(gè)辦了。我們的合同法你如果要仔細(xì)去摳的話，里面確實(shí)有很多地方是不銜接的， —— 這個(gè) 我自己也很有同感。這個(gè)教授一來就說：?這個(gè)法律還沒有開始實(shí)施，我已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了他有 174 個(gè)錯(cuò)誤。那么我們先要改法律，這個(gè)案子還討論不討論了？ —— 法律還沒改呢，那就不討論了。第一個(gè)就講他的思維的角度的不 同：教授是批判的，法官是保守的；教授是科學(xué)家，他只管發(fā)明；法官是工程師，他是管實(shí)施的；教授是理想主義者，他永遠(yuǎn)認(rèn)為法律是不完備的，只有他的理論才能使得法律完備起來。我們?cè)诜▽W(xué)院上學(xué)的時(shí)候接觸了很多教授。情緒發(fā)泄完，你做出一個(gè)公斷，然后雙方情緒平息了，接受最后裁決的結(jié)果。兩個(gè)人在外面吵不贏了，進(jìn)來到法庭上來吵。 另外，檢察官和律師或者說是原告和被告的律師，在任何一個(gè)訴訟過程中都處在一種進(jìn)攻和防御的狀態(tài)，進(jìn)攻和防御的過程本身就必然要求他的思維具有傾向性，會(huì)偏好于某個(gè)方面；但是法官是一個(gè)居中的 裁判者，他在辦案的過程當(dāng)中必須是平等的聽取當(dāng)事人的陳述，平等的聽取各方的意見，公平的做出判決。具有先定力也就說明具有執(zhí)行力。民法中實(shí)行意思自治，或者平等志愿。大家可以看到，這個(gè)利益平衡的過程不是一個(gè) 非常簡(jiǎn)單的過程，立法者它要考慮的是任何一個(gè)法律條文最后是否能夠普適于 13億人。但是，我們中國這么多年就沒有一部物權(quán)法。 北京大學(xué)的一位教授給全體社會(huì)寫了一封公開信，就講我們現(xiàn)在的物權(quán)法草案違憲。 在這個(gè)思維過程中我們看立法者的思維，他的特性是什么？是公共性和正直性。這個(gè)我到后面還要講。經(jīng)濟(jì)思維永遠(yuǎn)是一個(gè)投入產(chǎn)出，效益最大化的思維。因?yàn)槲覀円? 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 14 講法官思維的規(guī)則，永遠(yuǎn)會(huì)說一句話是 什么？就是說理大于結(jié)論。他說，法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，原來不是這樣的。這是我們的問題??！對(duì)于公民來講，你不能因?yàn)樗囊粋€(gè)錯(cuò)誤一次行為去反復(fù)的 進(jìn)行追究，這是違背法制原則的。那是法律不允許的：一事不能再追究。 后來，我們又有的案件反復(fù)的審來審去，還出問題。所以，你簡(jiǎn)單的說讓法院不受案，并不一定對(duì)你有好處。因?yàn)檫@是國務(wù)院辦公會(huì)已經(jīng)定了的事，當(dāng)時(shí)朱镕基總理非常的堅(jiān)決，說無論付出多大代價(jià)一定要炸掉， 個(gè)億?。≡谶@樣一種情況下，你說 他是為了他個(gè)人利益， —— 也不是！他就是覺著，只要我把這一關(guān)擋住了，后面的事我現(xiàn)在就不想。你政府能脫的了干系嗎？這是如此明顯的錯(cuò)誤審批行為， —— 就是《防洪法》已經(jīng)頒布實(shí)施，你在行洪道內(nèi)批準(zhǔn)建立了那么多房子。這樣進(jìn)行了協(xié)調(diào)。但如 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 12 果你們說到外 地法院去審，我們就沒有能力到外地法院去做調(diào)解工作。如果我們不受理，后果也很清楚，最高法院一定會(huì)受理，然后他們?cè)僦付ㄆ渌胤椒ㄔ海ê币酝猓﹣硎芾?。我們?cè)洪L(zhǎng)講你去立案庭看看情況。有一家公司將住宅別墅修建在長(zhǎng)江的防洪堤內(nèi)。但問題出在了領(lǐng)導(dǎo)對(duì)利益的權(quán)衡只是一時(shí)的利益權(quán)衡，法院法官的考慮是從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益進(jìn)行的考慮，是對(duì)制度性安排的一種權(quán)衡。如果法官可以很好的和領(lǐng)導(dǎo)講清這個(gè)道理，比如我們的思維雖然發(fā)生了沖突但最終的一致點(diǎn)在哪里，領(lǐng)導(dǎo)是會(huì)聽從法官的。政治家的平