【正文】 衡是考慮政治需要、政治前途。這是政治思維的特性。 政治思維是一種利益權衡。但法律規(guī)定了一種法律責任嗎？對一個已經成年的孩子，國家以助學貸款、勤工助學等制度幫助孩子自己掙錢支付學費，但孩子卻不去掙學費并起訴父母為其支付學費。但有些地方法院居然判，到大學階段父母也應為子女支付學費。這首先是國家的責任，國家 陜西靜遠律師事務所 10 要為每一為適齡兒童提供平等的受教育機會。但在私德方面，我們不可能以一種個人的好惡和善惡標準來作為法律的標準。雷鋒是值得我們學習的榜樣。道德和法律之間是什么樣的關系？法律是社會公德的底線。一個社會在運行當中所需要的思維方式就是這樣四種。 （三）法律思維與其他思維方式 的區(qū)別 陜西靜遠律師事務所 9 法律思維一定會與其他的思維相區(qū)別。這樣很容易出現(xiàn)同樣情況不同對待的情況。為什么同一個合議庭同一個法院的判決會不一致呢？這里就說明，我們職業(yè)的思維方式沒有形成。我們不斷實行的對法官的培訓的目的就在這里，因為對于任何一個國家的法律實施而言，同樣問題同樣對待是法律實施的必然要求，如果離開這個要求，法官的判案就將會是千奇 百怪。目前，全國這種促銷形式非常普遍，有大量的消費者在進行辦卡，結果將是新一輪傳銷的死灰復燃。第一，我認為贈與合同和投資 陜西靜遠律師事務所 8 回報之間是絕對矛盾的。在 法律上，每一個邏輯概念、每一個邏輯都有其特定的含義。 很多記者就提出這樣的問題：贈與合同是什么樣的合同？一方面是說含權，有投資會將有回報；另外一方面又說是贈與，不是回報；還有把消費者稱為消費商的說法。含權消費是指你在購買商品中，消費就含有了你的投資，當購買商品到一定數(shù)量后，商家會給你一定回報。每一個法官在面對案件的時候，第一感覺都不可能是完全一樣的。鄭成良教授曾經提出，思維是一種決策過程，是在面對一種法律現(xiàn)象的時候你如何來進行選擇。思維的特性決定了法律 職業(yè)的特殊性和其他行為方式的區(qū)別。 （二）什么是法律思維 第二個概念是什么是法律思維。思維是一種理性認識，不是感覺，不是憑直覺所感受到的東西。它作為你的認識對象的一種反映，具有三個特性：第一，間接性。我們通常認為：理性認識就是思維。在辯證唯物主義看來：思維是客觀事物在人腦當中間接或概括的反映，是主體借助語言 要進行的理性認識。 我把思維分為這么幾個層次。這是法官自己的立場出錯了。但實踐中法官往往是幫著被告審原告，認為只有原告犯了錯，行政機關才會處罰。比如，法官庭審中的言辭以及法官的審理報告中在對嫌疑人進行的描述上即帶著非常明顯的情 感色彩，如：溜到什么地方，竄到什么地方等。這就是：他的學科方式決定了他的思維。另外三個人就會再得到鉆石進行分配，又會再少一個海盜。應該一個人得 97 顆剩下每人的一顆。法學教授很簡單，說：?四個人每人平均 25顆。?故事是這樣：有 4 個海盜，搶了 100克鉆石進行平均分配。大家吵得很有意思。這個學院是由中南學校和財經大學合并而成的。我問過大家為什么要限定是法學院的學生，而不是別的學院的學生？ —— 因為別的學院的學生不是這種思維。因為在法律推理的過程當中，它有無數(shù)個因素。如果樹上的鳥都掉下來了，樹上一只鳥都沒有啦。?最后，學生還問：?有沒有傻的不怕死的鳥？?老師說：?都怕死。?學生再問：?邊上有沒有其他的樹，樹上有沒有其他的鳥？?老師說沒有。?老師說是的。他們有這樣一段對話。這種法律的思維和法官的思維是不是一回事呢？ 在法律思維當中，檢察官、律師、法 官還有法學教授又是不是一樣的呢？這里會有很多的問題值得我們去分析和探討。在接觸這些案件的時候，你和其他的人有什么不同？法官和普通的人在面對一個案件的時候，他應該有一些什么樣的思考？我們經常會碰到領導人會這樣說：你應該這樣辦，你應該那樣辦。當你在面對領導這樣指示你辦案的時候，你用什么樣的方法去說服他或是證明你的觀點的正確。我們每一個準備去做法官的同學都要有一種非常清醒的認識，就是法官有其特定的工作方式和特定的工作技術，這些工作方式和工作技術是通過思維來表現(xiàn)出來的。老師問：?樹上有十只鳥，開槍打死了一只，還有幾只？?學生首先問到：?是無聲手槍還是有聲手槍？?老師回答說：?是一般的手槍。學生又說：?在這個城市里面打鳥犯不犯法？?老師說打鳥不犯法。最后學生又問：?有沒有殘疾的或是餓得飛不動的鳥？?老師說沒有。?學生還要問：?會不會一槍打死了兩只？?老師說不會。?老師暈倒！ 笑話告訴我們什么？他為什么特別指明是法學院的學生來回答邏輯老師的這一段話？我們都講 ：法律是邏輯的相對論。學生所有的問話，就是在案件審理當中要排除一些東西，你才能確信另外的東西。這個笑話告訴我們，每一個不同的學科，都會有特殊的或是特定的思維方式。這個學校就有典型的兩撥人：一撥人是法學教授，另一撥是經濟學教授。我曾經寫過一篇小文章就講這個笑話。分配規(guī)則是：一個人提出分配方案，其他三個人贊同后進行分配。?法律的正義是分配的正義。?他說：?只有 97 顆才能達到經濟效率的最大化。?經濟學的理論就是效率最大化的理論：如何投入最少產出最高。雖然我們講思維是很遙遠的摸不著的東西，但思維確實是，我們在辦案當中，在我們面對每一個案件的時候，不可以缺少的一種理性的東西。嫌疑人在還沒有被宣判有罪以前就是普通公民。但行政法的理念是無論如何都是行政機關的錯，和法官的理念恰恰相反。 二 、什么是法律思維 （一）什么是思維 陜西靜遠律師事務所 5 第一個問題我要講什么是思維。一層是狹義的思維，僅指人的理性認知活動，就是思維是一種理性。 我們通常將思維看成一種過程。我在這里用的思維是狹義的概念，沒有把一切認知活動都包括在內。思維是不能憑空產生的，任何一種思維都要有一個 對象。它是抽象的，是透過現(xiàn)象看本質的一種過程。剛才我們講的是一個一般性的思維。思維在職業(yè)形成的過程當中形成，反過來又對職業(yè)進行區(qū)別并產生一種決定性的作用。實際上，法律思維和法律職業(yè)有著密切的關系。 陜西靜遠律師事務所 7 所以，法律思維不完全是一個純粹的邏輯思維，它會體現(xiàn)思維不同的價值。像會員一樣要求你辦一張卡，他講這種消費形式既有投資的形式又有保險的形式， 還有增值的形式。那么，消費者和消費商的根本差別在哪？消費者是以個人的消費為目的，購買和使用商品和服務的人，這是消費者權益保護法界定的消費者定義。當面對普遍的法律現(xiàn)象時，你要用法律的視角去思考，你看到的是什么？是僅僅看到贈與合同，投資就有回報？ —— 這種一般經營活動的本身，還是看到這一現(xiàn)象背后，回報與贈與兩方面的矛盾？法律的每一個概念不是隨隨便便來的。如果是投資回報，消費者當然有權要求回報。 法律的思維具有個體性，同時還具有群體性。同一案件就有可能產生不同的結果。對同一個事件的理解不清楚。司法的權威性就由此受到損害。法律思維目前在適用中存在諸多的誤區(qū)和問題。每一種思維方式又都有其特性。不得偷盜、不得搶劫，這涉及到道德問 題，是社會公德。但我們的法律能不能將雷鋒作為我們法律的最低標準？恐怕沒有人會同意?，F(xiàn)在很多的法官在辦理很多案件的時候經常會以道德來代替法律，后面有很多的案例，就是說明現(xiàn)在以 道德判案的時候非常的多。但有的地方不提供受教育的地方，卻起訴家長不送孩子上學。這就是非常典型的以道德判案的案例。在父母沒有支付能力的情況下，法院做出支持子女的判決。我們講政治家沒有永恒的敵人也沒有永恒的朋友，一切以利益為重。政治家永遠在平衡利益。許多人將辦案活動中的領導批條子等現(xiàn)象理解為領導的干 陜西靜遠律師事務所 11 預。而法官往往本身就不清楚，還要埋怨領導影響辦案。所以兩者之間會發(fā)生沖突。媒體報道后，國務院辦公會決定要將住宅樓炸掉。我去了以后，他們（當時的行政領導）就講，可不可以不受理？我說可以。但住宅樓必需被炸掉，這個國務院辦公室已經決定了。他們就琢磨來、琢磨去、反復的問：?你說的是真的嗎？?我說：?這個時候，我能騙你嗎？?我們把法律一條一條的拿來他們看。 最后，這個案子是以政府和投資商拿了 億元把這個事情了結了的。我們在長江大橋上一走，天天會看到那一排非常顯眼的房子。但你要告訴他，我們法官不能只想著這一關，我想到了后面的三步。領導又不是傻瓜！你把道理給他講的如此的清楚，他還能說你不受理。我們法官特別習慣寫報告，寫審理經 過，一審，二審，再審，三審，五審，結果把領導搞得迷迷糊糊的看不懂。你已經對原來的那一部分審過了，完全的同一事實，再找一個新罪名來起訴他。所以你不需要說很多的話，他沒有那么多工夫去看。我說，對，不是這樣的。我們尋找結果的過程比結果本身重要的得。法律的思維，它是一種在事實和法律、在權利和義務之間進行平衡和考量的思維。 （四）法律思維的形式 那么下面有一個問題還要說，法律思維也是一個很寬泛的概念。立法者的思維是具有一定程度的正直再加思維的特性。他的主要論點是：乞丐的打狗棒與億萬富翁的別墅要進行同等保護，這是不可以想象的?，F(xiàn)在立法者在尋求平衡的過程當中會找到一個什么結果？物權法明年三月份就要獲得通過了，現(xiàn)在各種爭論都還在繼續(xù)當中。所以他的思維的政治性特征是非常明顯的。這點在行政法中是意志先定。所以，在這個過程中，雖然很多 執(zhí)法者也在進行法律的執(zhí)行活動或者是進行法律的適用活動，但是，他在思維的活動中強調更多的是對政策的依循和單方面的意志性。因此，有人把法官這個職業(yè)說的非常神圣。法庭上怎么吵，法庭不讓你隨便吵：第一，你不能動用武力，不能夠誰使用暴力誰就贏；第二，吵架要遵守規(guī)程，原告先念起訴狀，被告答辯，原告出示證據，被告質證。這就是訴訟。這些人是干什么的呢？他是傳授法律知識的，他們要用冷靜的眼光、批判的態(tài)度去對待任何一個法律，然后要把他創(chuàng)造或者思索的結果告知大家。而法官是一個現(xiàn)實主義者，他永遠要面對個案，要把這個案件處 陜西靜遠律師事務所 18 理好。如果 我們不去談法律的對錯，盡管發(fā)現(xiàn)法律有漏洞，但是我們可以通過現(xiàn)在的解釋技術，使得法律的這個漏洞可以得到彌補，能夠處理我們這個個案。這個法律是漏洞百出。結果，他就把我們的法官講糊涂了：這個法律還沒有實施，就有 174處錯誤，到時候我的案子該怎么判？法官于是就來跟我反映，因為我管法官培訓。?后來， 陜西靜遠律師事務所 19 我最后覺得還不行，我還得去講一次課。這里馬上就出現(xiàn)了兩種法系的沖突，而在我們的合同法里面它們是規(guī)定在一起的。 所以，這時候法官就要非常清醒的認識到這些問題的存在，我們在案件適用的時候，在解釋法律適用某一個法律條文的時候，你需要進行補充，你要通過解釋使得這個法律合乎合同法的目的，而不是簡單的適用。你能說普通民眾沒有法律思維嗎？有，這個思 維什么？自發(fā)性、利己性。 我們面對當事人的指責時，我們始終要知道法官要有理性，他要有容忍這種社會壓力的能力和胸懷。最后一句話是什么， —— 我根本就沒有狗。但是這種詭辯術能非常明顯的或者非常典型的反映出法律思維和別的思維的不同。讓我們再想想我們現(xiàn)在的所有的證據規(guī)則，比如排除合理懷疑規(guī)則或者比較優(yōu)勢規(guī)則，這都是在采取辦法把各種可能性盡可能的考慮到。在這里面我想強調一點，法律思維盡管有它的職業(yè)特性。這是一個法官最難做到的事情。這是一個底線。但新聞發(fā)布會剛剛開完，我就接到了一個傳真。因為這個事件當時涉及到我們準備出口的某種商品。這個案子最后處理的非常平穩(wěn)，并且沒有任何一個媒體對這個案子有任何一點反應。這些案件都涉及到了我們某一個地方的某一個具體的判決。他只能 形式上遠離，但事實上他永遠都在處理這類案件。 這里還要告訴大家：有些問題非常政治化，但是一旦法律化，又顯得非常的簡單，比如臺灣問題。什么時候能實現(xiàn)臺獨？ —— 憲 法規(guī)定就能實現(xiàn)臺獨。這就是法理態(tài)度。所以，法官在辦案的時候，心中有的只是法律的一小點，還是法律的整個體系，還是整個法律運用的基本理念，這顯得非常重要。所以說，法律思維不是與生俱來的，它是培訓、培養(yǎng)的結果。中義的是指職業(yè)共同體所具有的思維。 陜西靜遠律師事務所 24 法官思維就是最典型的法律人的思維 我們通常把學法律的和從事法律工作的人稱為法律人。法律家又可分為檢察官、法官和律師，有的國家還把一些行政執(zhí)法官員包括在里面。所以法律職業(yè)中的最典型代表是法官。這個特有的思維是什么我到后面要