【文章內(nèi)容簡介】 的看到了教授的思維和法官的思維是不一樣的。我老在想，如果我把教授的思維拿到審判委員會去，這是非常有意思的：我一上來就說這條法律有多少漏洞，我們先改法律，它從理論就錯了。那么我們先要改法律，這個案子還討論不討論了？ —— 法律還沒改呢，那就不討論了。如果 我們不去談法律的對錯，盡管發(fā)現(xiàn)法律有漏洞，但是我們可以通過現(xiàn)在的解釋技術(shù)，使得法律的這個漏洞可以得到彌補(bǔ)，能夠處理我們這個個案。這就是一個法官的思維。 我前不久在大學(xué)里面給他們講課時，也是講法學(xué)院和法院的差別時，我就和他們講過這個例子：我們請法學(xué)院的一名教授來給我們的法官講合同法。這個教授一來就說：?這個法律還沒有開始實(shí)施，我已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了他有 174 個錯誤。這個法律是漏洞百出。?然后他就開始講，講了幾天，他一條一條的講法條。法條確實(shí)有錯誤。我們的合同法你如果要仔細(xì)去摳的話，里面確實(shí)有很多地方是不銜接的， —— 這個 我自己也很有同感。結(jié)果，他就把我們的法官講糊涂了：這個法律還沒有實(shí)施，就有 174處錯誤，到時候我的案子該怎么判？法官于是就來跟我反映，因?yàn)槲夜芊ü倥嘤?xùn)。后來，我想光給他們講有錯誤、有漏洞不行，這樣法官沒法辦案。于是，緊接著我們又請了最高法院民庭的幾位庭長去給我們法官講合同法，因?yàn)橛泻芏嗟乃痉ń忉尩闹贫ê土⒎ㄟ^程他們都是參與了的。講完以后，有的法官就說：?哎呀！這個合同法好的不得了??！一點(diǎn)漏洞都沒有！我們就照這個辦了。?后來， 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 19 我最后覺得還不行，我還得去講一次課。講一次什么課呢？講它有錯的道理何在，講它好的道理 何在，在辦案的過程中、在適用法律條文的時候你的審慎思考又何在。 比方說，舉合同法中最簡單的一個例子，不安履行抗辯權(quán)和同時履行抗辯權(quán)，就是撤銷權(quán)的問題和逾期違約是什么關(guān)系。我們是把英美法系和大陸法系兩個完全不同的制度揉到了一起，但你在用其中的一種英美法系規(guī)定辦案的時候，你能不能同時把大陸法系用上？ —— 不能。這里馬上就出現(xiàn)了兩種法系的沖突，而在我們的合同法里面它們是規(guī)定在一起的。還有，合同法的總則講要實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任。但在后面的具體的有名合同中，又有相當(dāng)多的部分不是實(shí)行的嚴(yán)格責(zé)任，還是過錯責(zé)任。這里合同法有沒有問題 ？ —— 有。 所以，這時候法官就要非常清醒的認(rèn)識到這些問題的存在，我們在案件適用的時候，在解釋法律適用某一個法律條文的時候，你需要進(jìn)行補(bǔ)充，你要通過解釋使得這個法律合乎合同法的目的，而不是簡單的適用?，F(xiàn)在很多的案子辦出來以后，我們感到哭笑不得，原因恰恰就是似是而非的理解法律，恰恰是我們在我們應(yīng)該發(fā)現(xiàn)漏洞的地方?jīng)]有發(fā)現(xiàn)漏洞，應(yīng)該去解釋的地方不加以解釋。什么原因？我們自己對我們的辦案過程還沒有十分清醒的理解。 最后一種法律思維的形式是什么？普通民眾。你能說普通民眾沒有法律思維嗎？有，這個思 維什么？自發(fā)性、利己性?，F(xiàn)在每個人都 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 20 對法院的司法公正發(fā)表一些意見。前幾天我去開會，有人就講：?你們還有公正可言嗎？?我說：?怎么就沒有公正可言？??我的案子都辦錯了，你們還公正嗎？?我覺得這就是普通民眾的法律思維。在這種思維中，利己性是正常的。 我們面對當(dāng)事人的指責(zé)時，我們始終要知道法官要有理性，他要有容忍這種社會壓力的能力和胸懷。有一位美國的著名律師，他講他的辯護(hù)方法是這樣的：有人說：?你的狗咬了我。?他的辯護(hù)又三個階段：第一個階段，我的狗不咬人，或者就說我的狗那天晚上已經(jīng)關(guān)起來了；第二個，我不相信你真的 被咬了。你被咬了嗎？ —— 你拿證據(jù)來。最后一句話是什么， —— 我根本就沒有狗。你說我的狗咬了你，我沒有狗怎么咬了你？這是一個律師的一個典型的辯護(hù)方法。在這里，你說什么是詭辯？但是它恰恰抓住了法律的幾個邏輯階段，一個一個的在排除它的前提：從?我的狗不咬人?，一直到最后說?我沒有狗?。這是一個詭辯術(shù)。但是這種詭辯術(shù)能非常明顯的或者非常典型的反映出法律思維和別的思維的不同。這種不同在哪里？ —— 嚴(yán)密性和周嚴(yán)性。 我們考慮問題時，要注意各種可能性，在各種可能性沒有完全弄清楚之前不會輕易得出結(jié)論。大家可以回頭想想我們那個網(wǎng) 絡(luò)笑話，實(shí)際上就是在排除不斷排除可能。讓我們再想想我們現(xiàn)在的所有的證據(jù)規(guī)則，比如排除合理懷疑規(guī)則或者比較優(yōu)勢規(guī)則，這都是在采取辦法把各種可能性盡可能的考慮到。這就是法律思維的一個根本特性，就是說它和其他的思維是有差別的。所以，法律人在考慮和分析問題 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 21 的過程當(dāng)中，要充分的考慮得出結(jié)論的充分條件，使其能夠滿足你在進(jìn)行法律推理時的大小前提之間的一種涵攝關(guān)系，以保證結(jié)論的可靠。 法律思維是一種嚴(yán)密的邏輯思維。在這里面我想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，法律思維盡管有它的職業(yè)特性。但是它也根植于大眾思維之上，就是說它不是憑空存在的，只不過法 律思維更加強(qiáng)調(diào)它的某一個方面的特性而已。所以，我們不要認(rèn)為，我是法官，我的思維你們?nèi)疾欢Ｒ粋€好的法官恰恰在于他能把別人不懂的說得使別人懂了，能夠把專業(yè)化的思維以普通思維的方式表達(dá)出來。這是一個法官最難做到的事情。 在法律思維的過程當(dāng)中，我們還要注意什么問題呢？它不一定只是法律因素，不僅僅只是法律。我們現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)社會效果和法律效果的統(tǒng)一，甚至強(qiáng)調(diào)社會效果、法律效果和政治效果相統(tǒng)一。為什么？ —— 就是法官在辦案過程當(dāng)中，他在進(jìn)行利益權(quán)衡過程當(dāng)中，不得違背法律原則。這是一個底線。但是在這個底線的前提下，他要考慮的 因素也是各個方面的。 我曾經(jīng)處理過一個很小的案子，但是這個案子很有意思。當(dāng)時，我們國家正式對外宣布，在中國已經(jīng)消滅了某種什么病。但新聞發(fā)布會剛剛開完，我就接到了一個傳真。我們下面一個基層法院的院長很敏感，說這個傳真一定要送給我。我一看：我們這里又發(fā)生了一起什么什么的病例。怎么辦？ —— 上午開完新聞發(fā)布會，下午我就接到了東西。因?yàn)檫@個事件當(dāng)時涉及到我們準(zhǔn)備出口的某種商品。它是在檢疫環(huán)節(jié)被發(fā)現(xiàn)的。問題就顯得非常嚴(yán)重。我接到這個傳真以后，就說： 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 22 ?你現(xiàn)在先等著！?我馬上和最高法院的有關(guān)部門聯(lián)系，他們又馬上和外交部磋商 ，然后是我們檢驗(yàn)檢疫總局，三個部門共同聯(lián)合磋商處理辦法。這個案子最后處理的非常平穩(wěn)，并且沒有任何一個媒體對這個案子有任何一點(diǎn)反應(yīng)。這個時候這是一個什么問題？ —— 國家利益問題。它不是一個單個案件的問題。 中美知識產(chǎn)權(quán)談判，中美 WTO 談判時，美國都拿出了大量的案件，都是個案。這些案件都涉及到了我們某一個地方的某一個具體的判決。這些案件的處理就涉及到中國的國家利益和具體案件中的具體利益的協(xié)調(diào)問題。這時，我們要進(jìn)行別正義和普遍正義或國家利益之間的權(quán)衡。所以國外很多人講法官遠(yuǎn)離政治，這其實(shí)只不過是一個幌子而已。他只能 形式上遠(yuǎn)離，但事實(shí)上他永遠(yuǎn)都在處理這類案件。 我們最近又看到日本的華人勞工案判下來了。很多與此類似的案件怎么能跟政治無關(guān)呢？但是，你在處理這個案件的過程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)把握法律思維的特性，按照法律原則和法律的思維來處理這類案件，不能簡單的進(jìn)行政治化。這一點(diǎn)非常重要。 這里還要告訴大家：有些問題非常政治化，但是一旦法律化，又顯得非常的簡單，比如臺灣問題。我們過去多年都在談?wù)撜?。去年，我們通過了一個《反分裂法》。為什么要通過《反分裂法》？因?yàn)殛愃獾霓k法只有一條，這種臺獨(dú)路線就只有法理臺獨(dú)。什么時候能實(shí)現(xiàn)臺獨(dú)？ —— 憲 法規(guī)定就能實(shí)現(xiàn)臺獨(dú)。法律宣布獨(dú)立、憲法宣布臺獨(dú)怎么能夠?qū)崿F(xiàn)？因?yàn)閼椃ㄊ且粋€國家民主的結(jié)晶，于是就需要全民公 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 23 投。如果它是真正的人民的意志，那么任何一個國家從法律上都無法推翻這個結(jié)果。 憲法是什么？ —— 是人民意志的最高體現(xiàn)。這就是法理態(tài)度。如果那樣，我們再說多少政策都是沒用的。怎么辦？ —— 只能用法律來對抗法律。所以，我們通過了《反分裂法》，因?yàn)槲覀儜椃ㄒ?guī)定，臺灣是我們中華人民共和國不可分割的一部分。所以，法官在辦案的時候，心中有的只是法律的一小點(diǎn)，還是法律的整個體系，還是整個法律運(yùn)用的基本理念，這顯得非常重要。 所以，法官所面對的絕對不只是個案的問題。 但是對于法律思維的形成過程，我們始終強(qiáng)調(diào)，專業(yè)的思維過程需要經(jīng)過專門的培訓(xùn)，要經(jīng)過一種灌輸。這樣的理念，這樣的技術(shù)，這樣的知識都需要有相當(dāng)一段時間的養(yǎng)成才能形成。所以說，法律思維不是與生俱來的，它是培訓(xùn)、培養(yǎng)的結(jié)果。對于不同時期不同階段的法官進(jìn)行這種培訓(xùn)，實(shí)際上就是為了形成他的一致性，使得大家能夠認(rèn)同一些相同的規(guī)則。 三、法官思維 （一）什么是法官思維 我們經(jīng)常把法律思維分為廣義、中義、狹義三類。第一類是最廣義的，是社會公眾的 。中義的是指職業(yè)共同體所具有的思維。最狹義的法律思維是職業(yè)法律家的思維。在職業(yè)法律家里面最典型的是法官的思維。這里，我想先給大家講幾個概念。 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 24 法官思維就是最典型的法律人的思維 我們通常把學(xué)法律的和從事法律工作的人稱為法律人。法律人又分為兩大類。 第一類人，我們把他稱為法學(xué)家，是做理論研究的。第二類人，我們稱之為法律家，是做法律事務(wù)的。法律家又可分為檢察官、法官和律師，有的國家還把一些行政執(zhí)法官員包括在里面。但在所有的法律家中，最典型的是法官，所以我們通常講的職業(yè)的法律家的思維都以法官作為一個典型。大家去看 所有的關(guān)于法律思維和法律方法的文章，其都會以法官作為一個參照或者以法官作為藍(lán)本。如果對法律職業(yè)者的思維進(jìn)行劃分的話，律師和檢察官代理一方當(dāng)事人，他們的特點(diǎn)是攻擊或防御：原告代理人攻擊，被告代理人防御；法官居中，對雙方攻防的理由進(jìn)行比較然后作出判斷。所以法律職業(yè)中的最典型代表是法官。 最后一個概念，什么是法官思維？ —— 是指法官在司法活動當(dāng)中解決問題的一種思維方式和過程。這里所用的很多定語實(shí)際上講的是什么呢？ —— 就是指他如何來具體解決糾紛的一種思維方式和過程。法官思維通常講具有三個特性：第一 ，法律思維是一種職業(yè)思維，是法官這個職業(yè)所特有的思維。這個特有的思維是什么我到后面要展開講。第二，我們特別要注意法官思維的對象是個案。這和立法者思維不同：立法者的思維是要建立一個普適性的規(guī)則，法官的思維是我面對的是單個案件。第三，法官思維的過程涵蓋了法律糾紛解決的每一 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 25 個環(huán)節(jié)，就是說從你接到案件開始到最后判決做出來為止。這整個的過程都是法律思維的過程。簡單的一句話來講，法官思維就是司法裁判活動的一系列法律方法和技術(shù)體系。它不僅僅是一種思維方式，法官的思維本身就是我們的一種工作。這個原因，我到后面再來說。 講 一個法官的笑話：它告訴我們，法律的思維不是隨隨便便、在任何時間任何場合都可以用的。有一個富人非常的吝嗇，是個守財(cái)奴。他的兒子是一個花花公子，想在外面瀟灑，但他爸爸不給錢。怎么辦？兒子就找人借了很多的債，借的時候總是說：?我爸爸死了我就還給你，因?yàn)槲沂抢^承人。大家都知道，他很有錢。?結(jié)果，過了很長時間，債越借越多。他爸爸始終活著，他又不肯還。于是，兒子就和債主們商量要把他的父親活埋。因?yàn)槁窳艘院螅麄兙涂梢缘玫藉X了。這樣，他們就在他的父親沐浴更衣時，就要把他翻到棺材里面去。這時，來了一個法官。法官就說：?你們 在干什么啊？?被裝在棺材里的人就叫：?大人啊，我的兒子要活埋我。?這個法官就問：?你怎么能夠活埋你的父親呢？?兒子說：?大人，他在騙你。你要不相信，可以問問他們。?法官就問周圍的人：?你們能作證嗎？?所有的人都說：?我們能夠作證！?法官說：?我怎么能相信你原告一個人呢？難道這么多人都在說謊嗎？我宣判：‘埋吧！’?這時，他不相信他親眼所見的事實(shí)，卻相信證人的證言。所以說，法官的思維不是在任何時間任何場合隨時隨地都可以用的。它是在特定情況下的一種思維。我們不要覺得我們的思維是放之四海皆準(zhǔn)的，稍稍換個場景我們 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 26 的思 維就會大錯特錯，可能就會和現(xiàn)實(shí)完全相反。所以我們在這里對法官的思維要特別的注意。 （二）法官思維形成的過程 既然法官思維是一種很典型的職業(yè)的思維，那么思維是怎么樣一個過程？總結(jié)一下，這個過程大致可以分為兩個階段。 庭審思維階段 第一階段，我稱之為庭審思維。它形成在形成案件裁判的初步方案階段，實(shí)際上就是在庭審結(jié)束之前。這就是一種前理解。我拿到案子以后，看了案件，然后雙方當(dāng)事人也提供了一些事實(shí)證據(jù)，然后我在開庭的過程當(dāng)中對證據(jù)進(jìn)行了核實(shí)，這樣我就大致的形