【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 的看到了教授的思維和法官的思維是不一樣的。我老在想，如果我把教授的思維拿到審判委員會(huì)去，這是非常有意思的：我一上來(lái)就說(shuō)這條法律有多少漏洞，我們先改法律，它從理論就錯(cuò)了。那么我們先要改法律，這個(gè)案子還討論不討論了？ —— 法律還沒(méi)改呢，那就不討論了。如果 我們不去談法律的對(duì)錯(cuò)，盡管發(fā)現(xiàn)法律有漏洞，但是我們可以通過(guò)現(xiàn)在的解釋技術(shù)，使得法律的這個(gè)漏洞可以得到彌補(bǔ)，能夠處理我們這個(gè)個(gè)案。這就是一個(gè)法官的思維。 我前不久在大學(xué)里面給他們講課時(shí)，也是講法學(xué)院和法院的差別時(shí)，我就和他們講過(guò)這個(gè)例子：我們請(qǐng)法學(xué)院的一名教授來(lái)給我們的法官講合同法。這個(gè)教授一來(lái)就說(shuō)：?這個(gè)法律還沒(méi)有開(kāi)始實(shí)施，我已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了他有 174 個(gè)錯(cuò)誤。這個(gè)法律是漏洞百出。?然后他就開(kāi)始講，講了幾天，他一條一條的講法條。法條確實(shí)有錯(cuò)誤。我們的合同法你如果要仔細(xì)去摳的話(huà)，里面確實(shí)有很多地方是不銜接的， —— 這個(gè) 我自己也很有同感。結(jié)果，他就把我們的法官講糊涂了：這個(gè)法律還沒(méi)有實(shí)施，就有 174處錯(cuò)誤，到時(shí)候我的案子該怎么判？法官于是就來(lái)跟我反映，因?yàn)槲夜芊ü倥嘤?xùn)。后來(lái)，我想光給他們講有錯(cuò)誤、有漏洞不行，這樣法官?zèng)]法辦案。于是，緊接著我們又請(qǐng)了最高法院民庭的幾位庭長(zhǎng)去給我們法官講合同法，因?yàn)橛泻芏嗟乃痉ń忉尩闹贫ê土⒎ㄟ^(guò)程他們都是參與了的。講完以后，有的法官就說(shuō)：?哎呀！這個(gè)合同法好的不得了啊！一點(diǎn)漏洞都沒(méi)有！我們就照這個(gè)辦了。?后來(lái)， 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 19 我最后覺(jué)得還不行，我還得去講一次課。講一次什么課呢？講它有錯(cuò)的道理何在，講它好的道理 何在，在辦案的過(guò)程中、在適用法律條文的時(shí)候你的審慎思考又何在。 比方說(shuō)，舉合同法中最簡(jiǎn)單的一個(gè)例子，不安履行抗辯權(quán)和同時(shí)履行抗辯權(quán)，就是撤銷(xiāo)權(quán)的問(wèn)題和逾期違約是什么關(guān)系。我們是把英美法系和大陸法系兩個(gè)完全不同的制度揉到了一起，但你在用其中的一種英美法系規(guī)定辦案的時(shí)候，你能不能同時(shí)把大陸法系用上？ —— 不能。這里馬上就出現(xiàn)了兩種法系的沖突，而在我們的合同法里面它們是規(guī)定在一起的。還有，合同法的總則講要實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任。但在后面的具體的有名合同中，又有相當(dāng)多的部分不是實(shí)行的嚴(yán)格責(zé)任，還是過(guò)錯(cuò)責(zé)任。這里合同法有沒(méi)有問(wèn)題 ？ —— 有。 所以，這時(shí)候法官就要非常清醒的認(rèn)識(shí)到這些問(wèn)題的存在，我們?cè)诎讣m用的時(shí)候，在解釋法律適用某一個(gè)法律條文的時(shí)候，你需要進(jìn)行補(bǔ)充，你要通過(guò)解釋使得這個(gè)法律合乎合同法的目的，而不是簡(jiǎn)單的適用?，F(xiàn)在很多的案子辦出來(lái)以后，我們感到哭笑不得，原因恰恰就是似是而非的理解法律，恰恰是我們?cè)谖覀儜?yīng)該發(fā)現(xiàn)漏洞的地方?jīng)]有發(fā)現(xiàn)漏洞，應(yīng)該去解釋的地方不加以解釋。什么原因？我們自己對(duì)我們的辦案過(guò)程還沒(méi)有十分清醒的理解。 最后一種法律思維的形式是什么？普通民眾。你能說(shuō)普通民眾沒(méi)有法律思維嗎？有，這個(gè)思 維什么？自發(fā)性、利己性?，F(xiàn)在每個(gè)人都 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 20 對(duì)法院的司法公正發(fā)表一些意見(jiàn)。前幾天我去開(kāi)會(huì)，有人就講：?你們還有公正可言嗎？?我說(shuō)：?怎么就沒(méi)有公正可言？??我的案子都辦錯(cuò)了，你們還公正嗎？?我覺(jué)得這就是普通民眾的法律思維。在這種思維中，利己性是正常的。 我們面對(duì)當(dāng)事人的指責(zé)時(shí)，我們始終要知道法官要有理性，他要有容忍這種社會(huì)壓力的能力和胸懷。有一位美國(guó)的著名律師，他講他的辯護(hù)方法是這樣的：有人說(shuō)：?你的狗咬了我。?他的辯護(hù)又三個(gè)階段：第一個(gè)階段，我的狗不咬人，或者就說(shuō)我的狗那天晚上已經(jīng)關(guān)起來(lái)了；第二個(gè)，我不相信你真的 被咬了。你被咬了嗎？ —— 你拿證據(jù)來(lái)。最后一句話(huà)是什么， —— 我根本就沒(méi)有狗。你說(shuō)我的狗咬了你，我沒(méi)有狗怎么咬了你？這是一個(gè)律師的一個(gè)典型的辯護(hù)方法。在這里，你說(shuō)什么是詭辯？但是它恰恰抓住了法律的幾個(gè)邏輯階段，一個(gè)一個(gè)的在排除它的前提：從?我的狗不咬人?，一直到最后說(shuō)?我沒(méi)有狗?。這是一個(gè)詭辯術(shù)。但是這種詭辯術(shù)能非常明顯的或者非常典型的反映出法律思維和別的思維的不同。這種不同在哪里？ —— 嚴(yán)密性和周?chē)?yán)性。 我們考慮問(wèn)題時(shí)，要注意各種可能性，在各種可能性沒(méi)有完全弄清楚之前不會(huì)輕易得出結(jié)論。大家可以回頭想想我們那個(gè)網(wǎng) 絡(luò)笑話(huà)，實(shí)際上就是在排除不斷排除可能。讓我們?cè)傧胂胛覀儸F(xiàn)在的所有的證據(jù)規(guī)則，比如排除合理懷疑規(guī)則或者比較優(yōu)勢(shì)規(guī)則，這都是在采取辦法把各種可能性盡可能的考慮到。這就是法律思維的一個(gè)根本特性，就是說(shuō)它和其他的思維是有差別的。所以，法律人在考慮和分析問(wèn)題 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 21 的過(guò)程當(dāng)中，要充分的考慮得出結(jié)論的充分條件，使其能夠滿(mǎn)足你在進(jìn)行法律推理時(shí)的大小前提之間的一種涵攝關(guān)系，以保證結(jié)論的可靠。 法律思維是一種嚴(yán)密的邏輯思維。在這里面我想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，法律思維盡管有它的職業(yè)特性。但是它也根植于大眾思維之上，就是說(shuō)它不是憑空存在的，只不過(guò)法 律思維更加強(qiáng)調(diào)它的某一個(gè)方面的特性而已。所以，我們不要認(rèn)為，我是法官，我的思維你們?nèi)疾欢Ｒ粋€(gè)好的法官恰恰在于他能把別人不懂的說(shuō)得使別人懂了，能夠把專(zhuān)業(yè)化的思維以普通思維的方式表達(dá)出來(lái)。這是一個(gè)法官最難做到的事情。 在法律思維的過(guò)程當(dāng)中，我們還要注意什么問(wèn)題呢？它不一定只是法律因素，不僅僅只是法律。我們現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一，甚至強(qiáng)調(diào)社會(huì)效果、法律效果和政治效果相統(tǒng)一。為什么？ —— 就是法官在辦案過(guò)程當(dāng)中，他在進(jìn)行利益權(quán)衡過(guò)程當(dāng)中，不得違背法律原則。這是一個(gè)底線(xiàn)。但是在這個(gè)底線(xiàn)的前提下，他要考慮的 因素也是各個(gè)方面的。 我曾經(jīng)處理過(guò)一個(gè)很小的案子，但是這個(gè)案子很有意思。當(dāng)時(shí)，我們國(guó)家正式對(duì)外宣布，在中國(guó)已經(jīng)消滅了某種什么病。但新聞發(fā)布會(huì)剛剛開(kāi)完，我就接到了一個(gè)傳真。我們下面一個(gè)基層法院的院長(zhǎng)很敏感，說(shuō)這個(gè)傳真一定要送給我。我一看：我們這里又發(fā)生了一起什么什么的病例。怎么辦？ —— 上午開(kāi)完新聞發(fā)布會(huì)，下午我就接到了東西。因?yàn)檫@個(gè)事件當(dāng)時(shí)涉及到我們準(zhǔn)備出口的某種商品。它是在檢疫環(huán)節(jié)被發(fā)現(xiàn)的。問(wèn)題就顯得非常嚴(yán)重。我接到這個(gè)傳真以后，就說(shuō)： 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 22 ?你現(xiàn)在先等著！?我馬上和最高法院的有關(guān)部門(mén)聯(lián)系，他們又馬上和外交部磋商 ，然后是我們檢驗(yàn)檢疫總局，三個(gè)部門(mén)共同聯(lián)合磋商處理辦法。這個(gè)案子最后處理的非常平穩(wěn)，并且沒(méi)有任何一個(gè)媒體對(duì)這個(gè)案子有任何一點(diǎn)反應(yīng)。這個(gè)時(shí)候這是一個(gè)什么問(wèn)題？ —— 國(guó)家利益問(wèn)題。它不是一個(gè)單個(gè)案件的問(wèn)題。 中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判，中美 WTO 談判時(shí)，美國(guó)都拿出了大量的案件，都是個(gè)案。這些案件都涉及到了我們某一個(gè)地方的某一個(gè)具體的判決。這些案件的處理就涉及到中國(guó)的國(guó)家利益和具體案件中的具體利益的協(xié)調(diào)問(wèn)題。這時(shí)，我們要進(jìn)行別正義和普遍正義或國(guó)家利益之間的權(quán)衡。所以國(guó)外很多人講法官遠(yuǎn)離政治，這其實(shí)只不過(guò)是一個(gè)幌子而已。他只能 形式上遠(yuǎn)離，但事實(shí)上他永遠(yuǎn)都在處理這類(lèi)案件。 我們最近又看到日本的華人勞工案判下來(lái)了。很多與此類(lèi)似的案件怎么能跟政治無(wú)關(guān)呢？但是，你在處理這個(gè)案件的過(guò)程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)把握法律思維的特性，按照法律原則和法律的思維來(lái)處理這類(lèi)案件，不能簡(jiǎn)單的進(jìn)行政治化。這一點(diǎn)非常重要。 這里還要告訴大家：有些問(wèn)題非常政治化，但是一旦法律化，又顯得非常的簡(jiǎn)單，比如臺(tái)灣問(wèn)題。我們過(guò)去多年都在談?wù)撜摺Ｈツ?，我們通過(guò)了一個(gè)《反分裂法》。為什么要通過(guò)《反分裂法》？因?yàn)殛愃獾霓k法只有一條，這種臺(tái)獨(dú)路線(xiàn)就只有法理臺(tái)獨(dú)。什么時(shí)候能實(shí)現(xiàn)臺(tái)獨(dú)？ —— 憲 法規(guī)定就能實(shí)現(xiàn)臺(tái)獨(dú)。法律宣布獨(dú)立、憲法宣布臺(tái)獨(dú)怎么能夠?qū)崿F(xiàn)？因?yàn)閼椃ㄊ且粋€(gè)國(guó)家民主的結(jié)晶，于是就需要全民公 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 23 投。如果它是真正的人民的意志，那么任何一個(gè)國(guó)家從法律上都無(wú)法推翻這個(gè)結(jié)果。 憲法是什么？ —— 是人民意志的最高體現(xiàn)。這就是法理態(tài)度。如果那樣，我們?cè)僬f(shuō)多少政策都是沒(méi)用的。怎么辦？ —— 只能用法律來(lái)對(duì)抗法律。所以，我們通過(guò)了《反分裂法》，因?yàn)槲覀儜椃ㄒ?guī)定，臺(tái)灣是我們中華人民共和國(guó)不可分割的一部分。所以，法官在辦案的時(shí)候，心中有的只是法律的一小點(diǎn)，還是法律的整個(gè)體系，還是整個(gè)法律運(yùn)用的基本理念，這顯得非常重要。 所以，法官所面對(duì)的絕對(duì)不只是個(gè)案的問(wèn)題。 但是對(duì)于法律思維的形成過(guò)程，我們始終強(qiáng)調(diào)，專(zhuān)業(yè)的思維過(guò)程需要經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)的培訓(xùn)，要經(jīng)過(guò)一種灌輸。這樣的理念，這樣的技術(shù)，這樣的知識(shí)都需要有相當(dāng)一段時(shí)間的養(yǎng)成才能形成。所以說(shuō)，法律思維不是與生俱來(lái)的，它是培訓(xùn)、培養(yǎng)的結(jié)果。對(duì)于不同時(shí)期不同階段的法官進(jìn)行這種培訓(xùn)，實(shí)際上就是為了形成他的一致性，使得大家能夠認(rèn)同一些相同的規(guī)則。 三、法官思維 （一）什么是法官思維 我們經(jīng)常把法律思維分為廣義、中義、狹義三類(lèi)。第一類(lèi)是最廣義的，是社會(huì)公眾的 。中義的是指職業(yè)共同體所具有的思維。最狹義的法律思維是職業(yè)法律家的思維。在職業(yè)法律家里面最典型的是法官的思維。這里，我想先給大家講幾個(gè)概念。 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 24 法官思維就是最典型的法律人的思維 我們通常把學(xué)法律的和從事法律工作的人稱(chēng)為法律人。法律人又分為兩大類(lèi)。 第一類(lèi)人，我們把他稱(chēng)為法學(xué)家，是做理論研究的。第二類(lèi)人，我們稱(chēng)之為法律家，是做法律事務(wù)的。法律家又可分為檢察官、法官和律師，有的國(guó)家還把一些行政執(zhí)法官員包括在里面。但在所有的法律家中，最典型的是法官，所以我們通常講的職業(yè)的法律家的思維都以法官作為一個(gè)典型。大家去看 所有的關(guān)于法律思維和法律方法的文章，其都會(huì)以法官作為一個(gè)參照或者以法官作為藍(lán)本。如果對(duì)法律職業(yè)者的思維進(jìn)行劃分的話(huà)，律師和檢察官代理一方當(dāng)事人，他們的特點(diǎn)是攻擊或防御：原告代理人攻擊，被告代理人防御；法官居中，對(duì)雙方攻防的理由進(jìn)行比較然后作出判斷。所以法律職業(yè)中的最典型代表是法官。 最后一個(gè)概念，什么是法官思維？ —— 是指法官在司法活動(dòng)當(dāng)中解決問(wèn)題的一種思維方式和過(guò)程。這里所用的很多定語(yǔ)實(shí)際上講的是什么呢？ —— 就是指他如何來(lái)具體解決糾紛的一種思維方式和過(guò)程。法官思維通常講具有三個(gè)特性：第一 ，法律思維是一種職業(yè)思維，是法官這個(gè)職業(yè)所特有的思維。這個(gè)特有的思維是什么我到后面要展開(kāi)講。第二，我們特別要注意法官思維的對(duì)象是個(gè)案。這和立法者思維不同：立法者的思維是要建立一個(gè)普適性的規(guī)則，法官的思維是我面對(duì)的是單個(gè)案件。第三，法官思維的過(guò)程涵蓋了法律糾紛解決的每一 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 25 個(gè)環(huán)節(jié)，就是說(shuō)從你接到案件開(kāi)始到最后判決做出來(lái)為止。這整個(gè)的過(guò)程都是法律思維的過(guò)程。簡(jiǎn)單的一句話(huà)來(lái)講，法官思維就是司法裁判活動(dòng)的一系列法律方法和技術(shù)體系。它不僅僅是一種思維方式，法官的思維本身就是我們的一種工作。這個(gè)原因，我到后面再來(lái)說(shuō)。 講 一個(gè)法官的笑話(huà)：它告訴我們，法律的思維不是隨隨便便、在任何時(shí)間任何場(chǎng)合都可以用的。有一個(gè)富人非常的吝嗇，是個(gè)守財(cái)奴。他的兒子是一個(gè)花花公子，想在外面瀟灑，但他爸爸不給錢(qián)。怎么辦？?jī)鹤泳驼胰私枇撕芏嗟膫璧臅r(shí)候總是說(shuō)：?我爸爸死了我就還給你，因?yàn)槲沂抢^承人。大家都知道，他很有錢(qián)。?結(jié)果，過(guò)了很長(zhǎng)時(shí)間，債越借越多。他爸爸始終活著，他又不肯還。于是，兒子就和債主們商量要把他的父親活埋。因?yàn)槁窳艘院?，他們就可以得到錢(qián)了。這樣，他們就在他的父親沐浴更衣時(shí)，就要把他翻到棺材里面去。這時(shí)，來(lái)了一個(gè)法官。法官就說(shuō)：?你們 在干什么??？?被裝在棺材里的人就叫：?大人啊，我的兒子要活埋我。?這個(gè)法官就問(wèn)：?你怎么能夠活埋你的父親呢？?兒子說(shuō)：?大人，他在騙你。你要不相信，可以問(wèn)問(wèn)他們。?法官就問(wèn)周?chē)娜耍?你們能作證嗎？?所有的人都說(shuō)：?我們能夠作證！?法官說(shuō)：?我怎么能相信你原告一個(gè)人呢？難道這么多人都在說(shuō)謊嗎？我宣判：‘埋吧！’?這時(shí)，他不相信他親眼所見(jiàn)的事實(shí)，卻相信證人的證言。所以說(shuō)，法官的思維不是在任何時(shí)間任何場(chǎng)合隨時(shí)隨地都可以用的。它是在特定情況下的一種思維。我們不要覺(jué)得我們的思維是放之四海皆準(zhǔn)的，稍稍換個(gè)場(chǎng)景我們 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 26 的思 維就會(huì)大錯(cuò)特錯(cuò)，可能就會(huì)和現(xiàn)實(shí)完全相反。所以我們?cè)谶@里對(duì)法官的思維要特別的注意。 （二）法官思維形成的過(guò)程 既然法官思維是一種很典型的職業(yè)的思維，那么思維是怎么樣一個(gè)過(guò)程？總結(jié)一下，這個(gè)過(guò)程大致可以分為兩個(gè)階段。 庭審思維階段 第一階段，我稱(chēng)之為庭審思維。它形成在形成案件裁判的初步方案階段，實(shí)際上就是在庭審結(jié)束之前。這就是一種前理解。我拿到案子以后，看了案件，然后雙方當(dāng)事人也提供了一些事實(shí)證據(jù)，然后我在開(kāi)庭的過(guò)程當(dāng)中對(duì)證據(jù)進(jìn)行了核實(shí)，這樣我就大致的形