【導讀】我在法院工作過一段時間，也接觸過一些案件。的時候，你和其他的人有什么不同？法官和普通的人在面對一個案件。我們經(jīng)常會碰到領導人會這樣。當你在面對領導這樣指示你辦案。的時候，你用什么樣的方法去說服他或是證明你的觀點的正確。面就有很多的問題涉及到我們的思維問題。很多法學教授都會講：法。學院的學生學出來以后，他最重要的是要培養(yǎng)一種法律的思維。這里會有很多的問題值得我們?nèi)シ治龊吞接憽Ｔ旱膶W生的智商有沒有問題。他們有這樣一段對話。有十只鳥，開槍打死了一只，還有幾只？?手槍還是有聲手槍？?就是會震到耳朵都疼啦。?老師說打鳥不犯法。會不會一槍打死了。于法律的學習，對于案件的審理都是邏輯推理與演繹的過程。案件審理當中要排除一些東西，你才能確信另外的東西。經(jīng)大學合并而成的。告審原告，使得許多的行政案件得不到公認。相對于存在而言的意識和精神。把一切認知活動都包括在內(nèi)。

　　

【正文】 律中隱藏的因素對法官的要求是很高的，不是看到法律表面的表述就可以當然的進行適用。第七，進行最后的判決，說明各種比較的關系，從規(guī)范的角度對案件的事實做出認定。這是對于法官審判的一個梳理。大家可以一點、一點去體會，以后辦案子時就會感覺到每一個階段里面都有很深的道理和含義，這就是保證案件不出錯、保證案件最佳的一種選擇。 法官的思維過程是要表述的，一種是口頭表述，一種是書面表述。口頭表述主要表現(xiàn)在合議庭， 在討論案件、匯報案件時，法官要很好的表述出來，把自己的思維方式以別人能夠理解的方式講出來，讓別人聽懂。表達的邏輯性、感染力很重要。法官在面對不同的當事人時，語言表達應該為當事人所接受，這是很重要的方面。當前，全國評選 陜西靜遠律師事務所 35 ?法官十杰?據(jù)說已經(jīng)有結果了，一大半都是女性。我認為，其中一個因素就是女法官具有語言表達的優(yōu)勢。 （三）法官的思維規(guī)則 法官的思維規(guī)則，就是在認知的過程中應該遵循的標準，是保障法官的思維能夠沿著正確方向前進的規(guī)律性的東西，是在法官的思維規(guī)則中如何處理法官的推理、技術和法律的價值判斷的一種方法。這 主要涉及到一些利益沖突時如何選擇的問題。 法官的地位是中立、公正，要知道自己是一個判斷者，不是任何一方的代言人。一個當事人向我投訴，說：?我一進門，法官就握著我的手說：‘你的案子已經(jīng)輸了 80%。’這說明法官已經(jīng)形成確信，我再開庭也沒用了。我要求法官回避。?我后來問法官為什么要這樣說，法官說是給他開玩笑的。但是這樣給當事人的感覺就是法官的立場不中立了。所以，法官的動作，尤其是在庭上的時候的動作，即使一個眼神動作都可能給當事人帶來巨大的影響。 我們現(xiàn)在實行當事人通道和法官通道的分離 ，就是為了避免一些問題，這涉及到一個投訴：雙方當事人都給法官遞煙，法官抽了一個當事人的煙，開庭時間就到了，就沒再抽另一當事人的煙。結果另一個當事人就投訴了，因為在當事人眼里，抽煙的行為就表明了法官的立場不中立。這反映了法官的一種態(tài)度，能否 陜西靜遠律師事務所 36 正確對待自己的中立。以上這些表象，反映在背后就是對待國家利益、集體利益、個人利益沖突時法官能否保持中立的態(tài)度。 還有，在離婚案件中對待婦女兒童要特殊保護，這種特殊保護是否在法律的范圍內(nèi)。還有，對待不同訴訟地位的當事人中國法官比較趨向維護原告的利益。美國愛德華法官在聽了許多中 國法官座談會后，在一篇（給福特基金會的）報告中說道：?中國的法官總是優(yōu)先考慮原告利益的需要和權利，而且都假定被起訴的人肯定作了什么錯事，這一點令我震驚。他們關注的是如何調(diào)查證明被告的行為，如何對拒絕執(zhí)行的被告強制執(zhí)行判決。在任何的發(fā)達司法制度中以犧牲被告利益為代價考慮原告的利益顯然是不公正的、誤導的。因為被告也許真沒有做錯什么，他們被起訴后還要被迫在案件中辯解，承受訴訟中不可避免的花費和壓力，即使被告在訴訟中最后獲勝，也為自己的辯解付出了代價。所以訴訟雙方同樣有受到不公正的可能性。為了盡量做到公正，司法制度 應該強調(diào)保護訴訟雙方的合法利益，無論是從實體角度還是程序角度，公正需要的是一碗水端平。?這是一位美國法官對于中國法官的評價，不說正確與否，但是我們留給別人的是一個偏向原告的利益的印象。 法官追求客觀真實和法律真實的一致性永遠是我們的理想，也是我們奮斗的目標，但是事實上做不到，有很多困難，能達到客觀真實 陜西靜遠律師事務所 37 的要盡量追求客觀真實，但在我們無法達到客觀真實時，就要以法律真實作為辦案標準。 公正有很多種：有程序的公正、實體的公正，有水平的公正、垂直的公正，有形式 的公正、實質的公正，有普遍的公正、個案的公正。在各種公正出現(xiàn)沖突時，第一，程序公正優(yōu)于實體公正。程序公正對于司法來說是裁判規(guī)則，規(guī)則能否得到遵守是核心問題。程序公正是約束法官的，實體公正是對當事人的。 第二，形式的合理性優(yōu)于實體的合理性。法律乃天下之公器，是一種形式的必要，指一種治理國家的工具。比如一個案子： 6 個人團伙犯罪，有三個過了 18 歲，有三個沒有過 18 歲。其中有一個組織者只差 3 天滿 18 歲，另外兩個各差 2 個月滿 18歲，差 5 個半月滿 18歲，其他三個滿 18歲。那么，家長就會說：差 3 天滿 18歲和已滿18 歲有多 大的差別，智力和體力有多大的區(qū)別？但此時就是形式合理性和實體合理性的關系。 第三，普遍正義優(yōu)于個案正義，法律是普適性的規(guī)則，規(guī)范的是整個社會的秩序，但生活中普遍存在特殊性的個案。 2020 年，我在洛杉磯時，曾見到過辛普森案件中的檢察官。大家知道，辛普森案中關鍵性的問題有兩個：一個是警察提取的血樣。當時提取樣本的警察取到血樣后，將其放在口袋中緊接著就去處理其他案件了。這違反了美國刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則：其一應該由兩個人提取血樣，其二要在半小時以內(nèi)去送檢。第二個關鍵問題就是在辛普森 陜西靜遠律師事務所 38 汽車中發(fā)現(xiàn)的裝滿鮮血的羊皮手套。當 時在庭審證據(jù)展示時，辯護律師立即要求辛普森去試戴手套。檢察官說：?當時打開血手套時，我就知道，完了。我犯了一個終身不可原諒的錯誤：我們的證據(jù)保存出現(xiàn)了錯誤。?血羊皮手套經(jīng)過了三個月時間，在血凝固后，會收縮的很厲害。辛普森是不可能戴進去了。這樣，在刑事案件中，辛普森被判無罪，在民事案件中被判巨額的賠償。所以，辛普森案件實際上就涉及到了個案正義與普遍正義的問題，在本案中，也就是是否允許警察非法取證的問題。在庭審中，辛普森的辯護律師就說，警察以非法手段獲得了證據(jù)，而如果法庭認可了這種證據(jù)，那我們就離法西斯不遠了。 因此辛普森案件關系到的理念就是：美國人民寧愿放走辛普森，也不能縱容警察任意取證、損害美國人民的自由。當時，美國電視節(jié)目《世紀大審判》進行了民意調(diào)查，審判之前，大多公民也認為就是辛普森干的；審判之后，大多公民表示認可法院的判決。這就是法治社會與一般社會的差別，一個就在于理念上的不同，以及我們個人所進行的選擇。這就是個案與普遍正義的關系。法官經(jīng)常會面對這樣的問題。 最近，有人問我們，死刑案件無罪放人是否能夠做到。我說可以，但現(xiàn)實中執(zhí)行很難。我們最近就遇到這樣一起案件，就是殺人案件將人放出之后釀成了慘劇。案子是這 樣的：一個小孩被發(fā)現(xiàn)淹死在池塘里，身上沒有明顯的被殺害的痕跡。公安機關進行調(diào)查時，有人證明，曾看見這個小孩和其叔叔在 2 個小時前往池塘方向走。在池塘周圍，公安機關發(fā)現(xiàn)有很多煙頭，其中包括有他叔叔的煙頭。在調(diào)查過程中， 陜西靜遠律師事務所 39 他叔叔的口供變化不定。因此本案就在沒有證據(jù)證明的情況下，對犯罪嫌疑人無罪釋放了，只是當時疏忽沒有先做好死者家屬的工作。結果，就在放掉他叔叔的當天晚上，小孩的爸爸就把叔叔家一家六口全殺了，所以，法官不能只是用法律條文來辦案，一個小地方的不注意所帶來的后果是不堪設想的。 任何 一個案件首先是確認案由，即法律關系，其內(nèi)容是具體的權利義務。實際上，確定案由的過程就是確定當事人權利義務的關系。權利義務是法律規(guī)范的邏輯結構、是法律構成的基本方面、是法的價值的一種體現(xiàn)。 外國的一位法官把法律適用分為五個階段：一是目光穿梭于事實與規(guī)范之間；二是進行法律的解釋；三是出現(xiàn)法律漏洞時，要進行法律漏洞的補充；四是出現(xiàn)法律價值沖突時，要對不同的法律價值進行衡量；五是對以邏輯關系進行法律的論證，為法律的裁決提供充足的理由。這是法官適用法律的過程。 任何一個法官辦案的過程都是一個三段論推理的過程。法官的外在思維形式是邏輯推理。法官的推理技術是法官講理的技術，其方式有演繹、歸納、辯證推理。 —— 這部分內(nèi)容在法律方法中會進行講授。法律如果要想受人尊重就必須提出理由，法律論證 陜西靜遠律師事務所 40 如果要被人接受也必須符合邏輯規(guī)范的思考。所以，法律邏輯和司法推理是任何一名法官掌握的基本功。 法官的思維是否正確要通過法律論證來完成，法律論證的過程就是一個檢驗的過程。論證的目的在于說理。 （四）法官思維中出現(xiàn)的問題 法官的思維關系到案 件的質量、司法公正、當事人的切身利益，正確運用法官思維推理是每一個法官要認真對待的問題，但在實踐當中存在很多誤區(qū)： ，下級服從上級 目前我們的審判行政化問題并沒有解決：審判員要聽審判長，審判長要聽庭長，庭長要聽院長的。我們的法官的獨立性問題解決得不好。但任何一個案件中，法官思維的主體只能是法官個人，法官應當能夠進行獨立思維。 一個交通損害事故賠償案件：原告是一位出租車司機，要求對方賠償停運期間的損失。法院于是根據(jù)《民法通則》第 117 條和《道路交通事故處理辦法》第 36 條的規(guī)定，支持了原告。宣判后，被告沒有上訴。但是， 1999 年 2 月 11 日最高院頒布了一個司法解釋 —— 《關于交通事故中財產(chǎn)損失是否包括被損車輛停運損失問題的批復》，明確認定應該賠償。該批復于 1999 年 2 月 13日實行，本案子是在 1999 年 2 月 13日之前判的。這時，被告就 陜西靜遠律師事務所 41 提起申訴，認為原判決沒有法律依據(jù)。中級法院就改判了，認為新的司法解釋不具有溯及力。這就說明好像原判決是亂判的，但是新的司法解釋實際上就是對《民法通則》第 117條的解釋，恰恰說明了原法院對第 117 條的理解是正確的。這正好說明了中級法院的思維是錯誤的。 法律和 政治的關系很密切，但是政治不能代替法律。法律的利益平衡和協(xié)調(diào)不能等同于政治的利益平衡和協(xié)調(diào)，現(xiàn)在社會要求法官去做一個政治家，法官自己也樂意去當一個政治家，自己會把自己放在一個政治家的位子去判案子，這就會導致別人對法官的排斥、反感和不理解。這有傳統(tǒng)因素的影響，中國古代的法官都是行政官員，司法與行政不分的觀念根深蒂固。這會導致兩種結果：市長會經(jīng)常把自己當法官對案件做出決定，法官也容易把把自己當市長主動的去考慮社會穩(wěn)定等社會因素。這導致相互之間不能很好的職能區(qū)分，會導致社會混亂。 但法官和政治家是不一樣：第一，法 官要用法言法語來思考問題，概念的認定作為法官邏輯的起點，是法官思維所必須具有的東西，而政治家不需要；第二，法官要通過程序進行思考。法官的思維不能有跳躍性，每一個環(huán)節(jié)都要很嚴謹，要邏輯嚴密。法官是向后看的，要穩(wěn)妥和保守。政治家是高瞻遠矚，要面向未來、勇于改革和實踐去探索；第三，法官要慎重的對待情感因素。法官要把感情因素要降最低，政治家在邏輯和情理之間較偏向情 陜西靜遠律師事務所 42 理，容易屈從民意，以得到大眾的擁護。但法官不能屈從民意。?不殺不足以平民憤?，政治家可以說，法官卻不可以說；第四，法官注重活動的過程和形式，政治家注重實質 和結果。法官追求程序中的相對的法律真實，政治家較注重客觀的真實。法官是非此既彼，政治家是和稀泥、調(diào)停高手。 在判決案件中，經(jīng)常出現(xiàn)的問題是法律、道德不分，或者以道德善惡作為司法評判的標準。案例：趙某和賈某夫婦，因妻子不能生育，于是抱養(yǎng)了一個孩子。后來，夫妻雙方感情惡化，丈夫趙某與一名女子黃某同居，妻子多次勸阻不聽，其后更公開以夫妻名義同居，以雙方的工資作為生活來源。后來，趙某被診斷為肝癌，其間黃某以妻子身份進行照顧。賈某一直未露面。后來，趙某立下遺囑，將住房公積金、撫恤金等全部留給了黃某 ，骨灰也由黃某安排。趙某去世后，黃某依遺囑要求執(zhí)行，賈某不同意。于是，黃某訴訟到法院。法院判決：盡管繼承法中有明確規(guī)定，而且本案中的遺贈也是真實的，但是趙某將遺產(chǎn)贈送給第三者違反了民法通則第 7 條，即：?民事活動應該尊重社會公德，不得損害社會公共利益?的規(guī)定，判決駁回黃某的訴訟請求。記者在采訪法官時，法官說我們不是機械的在依法律條文辦案，我們是以法律精神辦案。法律的精神就是不得違背社會公德。此案是一起遺贈案件。黃某的不道德是否應該在此案中予以考慮？這是典型的以道德代替法律的案件。 陜西靜遠律師事務所 43 簡單機械思 維，就是按照法律的字面意思理解和適用，不能創(chuàng)造性地適用的法律。法官認為自己是復印機，卻沒有看到法律條文背后的東西。德國一名法學家說，認識法律不是扣法律的字眼，而是把握法律的意義和效果。學習法律是要理解特定的法律含義，是進行理性的總結，而不是按照字面來理解法律。機械思維有兩種表現(xiàn)形