【導(dǎo)讀】我在法院工作過一段時(shí)間，也接觸過一些案件。的時(shí)候，你和其他的人有什么不同？法官和普通的人在面對一個(gè)案件。我們經(jīng)常會碰到領(lǐng)導(dǎo)人會這樣。當(dāng)你在面對領(lǐng)導(dǎo)這樣指示你辦案。的時(shí)候，你用什么樣的方法去說服他或是證明你的觀點(diǎn)的正確。面就有很多的問題涉及到我們的思維問題。很多法學(xué)教授都會講：法。學(xué)院的學(xué)生學(xué)出來以后，他最重要的是要培養(yǎng)一種法律的思維。這里會有很多的問題值得我們?nèi)シ治龊吞接?。院的學(xué)生的智商有沒有問題。他們有這樣一段對話。有十只鳥，開槍打死了一只，還有幾只？?手槍還是有聲手槍？?就是會震到耳朵都疼啦。?老師說打鳥不犯法。會不會一槍打死了。于法律的學(xué)習(xí)，對于案件的審理都是邏輯推理與演繹的過程。案件審理當(dāng)中要排除一些東西，你才能確信另外的東西。經(jīng)大學(xué)合并而成的。告審原告，使得許多的行政案件得不到公認(rèn)。相對于存在而言的意識和精神。把一切認(rèn)知活動(dòng)都包括在內(nèi)。

　　

【正文】 律中隱藏的因素對法官的要求是很高的，不是看到法律表面的表述就可以當(dāng)然的進(jìn)行適用。第七，進(jìn)行最后的判決，說明各種比較的關(guān)系，從規(guī)范的角度對案件的事實(shí)做出認(rèn)定。這是對于法官審判的一個(gè)梳理。大家可以一點(diǎn)、一點(diǎn)去體會，以后辦案子時(shí)就會感覺到每一個(gè)階段里面都有很深的道理和含義，這就是保證案件不出錯(cuò)、保證案件最佳的一種選擇。 法官的思維過程是要表述的，一種是口頭表述，一種是書面表述?？陬^表述主要表現(xiàn)在合議庭， 在討論案件、匯報(bào)案件時(shí)，法官要很好的表述出來，把自己的思維方式以別人能夠理解的方式講出來，讓別人聽懂。表達(dá)的邏輯性、感染力很重要。法官在面對不同的當(dāng)事人時(shí)，語言表達(dá)應(yīng)該為當(dāng)事人所接受，這是很重要的方面。當(dāng)前，全國評選 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 35 ?法官十杰?據(jù)說已經(jīng)有結(jié)果了，一大半都是女性。我認(rèn)為，其中一個(gè)因素就是女法官具有語言表達(dá)的優(yōu)勢。 （三）法官的思維規(guī)則 法官的思維規(guī)則，就是在認(rèn)知的過程中應(yīng)該遵循的標(biāo)準(zhǔn)，是保障法官的思維能夠沿著正確方向前進(jìn)的規(guī)律性的東西，是在法官的思維規(guī)則中如何處理法官的推理、技術(shù)和法律的價(jià)值判斷的一種方法。這 主要涉及到一些利益沖突時(shí)如何選擇的問題。 法官的地位是中立、公正，要知道自己是一個(gè)判斷者，不是任何一方的代言人。一個(gè)當(dāng)事人向我投訴，說：?我一進(jìn)門，法官就握著我的手說：‘你的案子已經(jīng)輸了 80%?！@說明法官已經(jīng)形成確信，我再開庭也沒用了。我要求法官回避。?我后來問法官為什么要這樣說，法官說是給他開玩笑的。但是這樣給當(dāng)事人的感覺就是法官的立場不中立了。所以，法官的動(dòng)作，尤其是在庭上的時(shí)候的動(dòng)作，即使一個(gè)眼神動(dòng)作都可能給當(dāng)事人帶來巨大的影響。 我們現(xiàn)在實(shí)行當(dāng)事人通道和法官通道的分離 ，就是為了避免一些問題，這涉及到一個(gè)投訴：雙方當(dāng)事人都給法官遞煙，法官抽了一個(gè)當(dāng)事人的煙，開庭時(shí)間就到了，就沒再抽另一當(dāng)事人的煙。結(jié)果另一個(gè)當(dāng)事人就投訴了，因?yàn)樵诋?dāng)事人眼里，抽煙的行為就表明了法官的立場不中立。這反映了法官的一種態(tài)度，能否 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 36 正確對待自己的中立。以上這些表象，反映在背后就是對待國家利益、集體利益、個(gè)人利益沖突時(shí)法官能否保持中立的態(tài)度。 還有，在離婚案件中對待婦女兒童要特殊保護(hù)，這種特殊保護(hù)是否在法律的范圍內(nèi)。還有，對待不同訴訟地位的當(dāng)事人中國法官比較趨向維護(hù)原告的利益。美國愛德華法官在聽了許多中 國法官座談會后，在一篇（給福特基金會的）報(bào)告中說道：?中國的法官總是優(yōu)先考慮原告利益的需要和權(quán)利，而且都假定被起訴的人肯定作了什么錯(cuò)事，這一點(diǎn)令我震驚。他們關(guān)注的是如何調(diào)查證明被告的行為，如何對拒絕執(zhí)行的被告強(qiáng)制執(zhí)行判決。在任何的發(fā)達(dá)司法制度中以犧牲被告利益為代價(jià)考慮原告的利益顯然是不公正的、誤導(dǎo)的。因?yàn)楸桓嬉苍S真沒有做錯(cuò)什么，他們被起訴后還要被迫在案件中辯解，承受訴訟中不可避免的花費(fèi)和壓力，即使被告在訴訟中最后獲勝，也為自己的辯解付出了代價(jià)。所以訴訟雙方同樣有受到不公正的可能性。為了盡量做到公正，司法制度 應(yīng)該強(qiáng)調(diào)保護(hù)訴訟雙方的合法利益，無論是從實(shí)體角度還是程序角度，公正需要的是一碗水端平。?這是一位美國法官對于中國法官的評價(jià)，不說正確與否，但是我們留給別人的是一個(gè)偏向原告的利益的印象。 法官追求客觀真實(shí)和法律真實(shí)的一致性永遠(yuǎn)是我們的理想，也是我們奮斗的目標(biāo)，但是事實(shí)上做不到，有很多困難，能達(dá)到客觀真實(shí) 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 37 的要盡量追求客觀真實(shí)，但在我們無法達(dá)到客觀真實(shí)時(shí)，就要以法律真實(shí)作為辦案標(biāo)準(zhǔn)。 公正有很多種：有程序的公正、實(shí)體的公正，有水平的公正、垂直的公正，有形式 的公正、實(shí)質(zhì)的公正，有普遍的公正、個(gè)案的公正。在各種公正出現(xiàn)沖突時(shí)，第一，程序公正優(yōu)于實(shí)體公正。程序公正對于司法來說是裁判規(guī)則，規(guī)則能否得到遵守是核心問題。程序公正是約束法官的，實(shí)體公正是對當(dāng)事人的。 第二，形式的合理性優(yōu)于實(shí)體的合理性。法律乃天下之公器，是一種形式的必要，指一種治理國家的工具。比如一個(gè)案子： 6 個(gè)人團(tuán)伙犯罪，有三個(gè)過了 18 歲，有三個(gè)沒有過 18 歲。其中有一個(gè)組織者只差 3 天滿 18 歲，另外兩個(gè)各差 2 個(gè)月滿 18歲，差 5 個(gè)半月滿 18歲，其他三個(gè)滿 18歲。那么，家長就會說：差 3 天滿 18歲和已滿18 歲有多 大的差別，智力和體力有多大的區(qū)別？但此時(shí)就是形式合理性和實(shí)體合理性的關(guān)系。 第三，普遍正義優(yōu)于個(gè)案正義，法律是普適性的規(guī)則，規(guī)范的是整個(gè)社會的秩序，但生活中普遍存在特殊性的個(gè)案。 2020 年，我在洛杉磯時(shí)，曾見到過辛普森案件中的檢察官。大家知道，辛普森案中關(guān)鍵性的問題有兩個(gè)：一個(gè)是警察提取的血樣。當(dāng)時(shí)提取樣本的警察取到血樣后，將其放在口袋中緊接著就去處理其他案件了。這違反了美國刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則：其一應(yīng)該由兩個(gè)人提取血樣，其二要在半小時(shí)以內(nèi)去送檢。第二個(gè)關(guān)鍵問題就是在辛普森 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 38 汽車中發(fā)現(xiàn)的裝滿鮮血的羊皮手套。當(dāng) 時(shí)在庭審證據(jù)展示時(shí)，辯護(hù)律師立即要求辛普森去試戴手套。檢察官說：?當(dāng)時(shí)打開血手套時(shí)，我就知道，完了。我犯了一個(gè)終身不可原諒的錯(cuò)誤：我們的證據(jù)保存出現(xiàn)了錯(cuò)誤。?血羊皮手套經(jīng)過了三個(gè)月時(shí)間，在血凝固后，會收縮的很厲害。辛普森是不可能戴進(jìn)去了。這樣，在刑事案件中，辛普森被判無罪，在民事案件中被判巨額的賠償。所以，辛普森案件實(shí)際上就涉及到了個(gè)案正義與普遍正義的問題，在本案中，也就是是否允許警察非法取證的問題。在庭審中，辛普森的辯護(hù)律師就說，警察以非法手段獲得了證據(jù)，而如果法庭認(rèn)可了這種證據(jù)，那我們就離法西斯不遠(yuǎn)了。 因此辛普森案件關(guān)系到的理念就是：美國人民寧愿放走辛普森，也不能縱容警察任意取證、損害美國人民的自由。當(dāng)時(shí)，美國電視節(jié)目《世紀(jì)大審判》進(jìn)行了民意調(diào)查，審判之前，大多公民也認(rèn)為就是辛普森干的；審判之后，大多公民表示認(rèn)可法院的判決。這就是法治社會與一般社會的差別，一個(gè)就在于理念上的不同，以及我們個(gè)人所進(jìn)行的選擇。這就是個(gè)案與普遍正義的關(guān)系。法官經(jīng)常會面對這樣的問題。 最近，有人問我們，死刑案件無罪放人是否能夠做到。我說可以，但現(xiàn)實(shí)中執(zhí)行很難。我們最近就遇到這樣一起案件，就是殺人案件將人放出之后釀成了慘劇。案子是這 樣的：一個(gè)小孩被發(fā)現(xiàn)淹死在池塘里，身上沒有明顯的被殺害的痕跡。公安機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查時(shí)，有人證明，曾看見這個(gè)小孩和其叔叔在 2 個(gè)小時(shí)前往池塘方向走。在池塘周圍，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有很多煙頭，其中包括有他叔叔的煙頭。在調(diào)查過程中， 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 39 他叔叔的口供變化不定。因此本案就在沒有證據(jù)證明的情況下，對犯罪嫌疑人無罪釋放了，只是當(dāng)時(shí)疏忽沒有先做好死者家屬的工作。結(jié)果，就在放掉他叔叔的當(dāng)天晚上，小孩的爸爸就把叔叔家一家六口全殺了，所以，法官不能只是用法律條文來辦案，一個(gè)小地方的不注意所帶來的后果是不堪設(shè)想的。 任何 一個(gè)案件首先是確認(rèn)案由，即法律關(guān)系，其內(nèi)容是具體的權(quán)利義務(wù)。實(shí)際上，確定案由的過程就是確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的關(guān)系。權(quán)利義務(wù)是法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)、是法律構(gòu)成的基本方面、是法的價(jià)值的一種體現(xiàn)。 外國的一位法官把法律適用分為五個(gè)階段：一是目光穿梭于事實(shí)與規(guī)范之間；二是進(jìn)行法律的解釋；三是出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，要進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充；四是出現(xiàn)法律價(jià)值沖突時(shí)，要對不同的法律價(jià)值進(jìn)行衡量；五是對以邏輯關(guān)系進(jìn)行法律的論證，為法律的裁決提供充足的理由。這是法官適用法律的過程。 任何一個(gè)法官辦案的過程都是一個(gè)三段論推理的過程。法官的外在思維形式是邏輯推理。法官的推理技術(shù)是法官講理的技術(shù)，其方式有演繹、歸納、辯證推理。 —— 這部分內(nèi)容在法律方法中會進(jìn)行講授。法律如果要想受人尊重就必須提出理由，法律論證 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 40 如果要被人接受也必須符合邏輯規(guī)范的思考。所以，法律邏輯和司法推理是任何一名法官掌握的基本功。 法官的思維是否正確要通過法律論證來完成，法律論證的過程就是一個(gè)檢驗(yàn)的過程。論證的目的在于說理。 （四）法官思維中出現(xiàn)的問題 法官的思維關(guān)系到案 件的質(zhì)量、司法公正、當(dāng)事人的切身利益，正確運(yùn)用法官思維推理是每一個(gè)法官要認(rèn)真對待的問題，但在實(shí)踐當(dāng)中存在很多誤區(qū)： ，下級服從上級 目前我們的審判行政化問題并沒有解決：審判員要聽審判長，審判長要聽庭長，庭長要聽院長的。我們的法官的獨(dú)立性問題解決得不好。但任何一個(gè)案件中，法官思維的主體只能是法官個(gè)人，法官應(yīng)當(dāng)能夠進(jìn)行獨(dú)立思維。 一個(gè)交通損害事故賠償案件：原告是一位出租車司機(jī)，要求對方賠償停運(yùn)期間的損失。法院于是根據(jù)《民法通則》第 117 條和《道路交通事故處理辦法》第 36 條的規(guī)定，支持了原告。宣判后，被告沒有上訴。但是， 1999 年 2 月 11 日最高院頒布了一個(gè)司法解釋 —— 《關(guān)于交通事故中財(cái)產(chǎn)損失是否包括被損車輛停運(yùn)損失問題的批復(fù)》，明確認(rèn)定應(yīng)該賠償。該批復(fù)于 1999 年 2 月 13日實(shí)行，本案子是在 1999 年 2 月 13日之前判的。這時(shí)，被告就 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 41 提起申訴，認(rèn)為原判決沒有法律依據(jù)。中級法院就改判了，認(rèn)為新的司法解釋不具有溯及力。這就說明好像原判決是亂判的，但是新的司法解釋實(shí)際上就是對《民法通則》第 117條的解釋，恰恰說明了原法院對第 117 條的理解是正確的。這正好說明了中級法院的思維是錯(cuò)誤的。 法律和 政治的關(guān)系很密切，但是政治不能代替法律。法律的利益平衡和協(xié)調(diào)不能等同于政治的利益平衡和協(xié)調(diào)，現(xiàn)在社會要求法官去做一個(gè)政治家，法官自己也樂意去當(dāng)一個(gè)政治家，自己會把自己放在一個(gè)政治家的位子去判案子，這就會導(dǎo)致別人對法官的排斥、反感和不理解。這有傳統(tǒng)因素的影響，中國古代的法官都是行政官員，司法與行政不分的觀念根深蒂固。這會導(dǎo)致兩種結(jié)果：市長會經(jīng)常把自己當(dāng)法官對案件做出決定，法官也容易把把自己當(dāng)市長主動(dòng)的去考慮社會穩(wěn)定等社會因素。這導(dǎo)致相互之間不能很好的職能區(qū)分，會導(dǎo)致社會混亂。 但法官和政治家是不一樣：第一，法 官要用法言法語來思考問題，概念的認(rèn)定作為法官邏輯的起點(diǎn)，是法官思維所必須具有的東西，而政治家不需要；第二，法官要通過程序進(jìn)行思考。法官的思維不能有跳躍性，每一個(gè)環(huán)節(jié)都要很嚴(yán)謹(jǐn)，要邏輯嚴(yán)密。法官是向后看的，要穩(wěn)妥和保守。政治家是高瞻遠(yuǎn)矚，要面向未來、勇于改革和實(shí)踐去探索；第三，法官要慎重的對待情感因素。法官要把感情因素要降最低，政治家在邏輯和情理之間較偏向情 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 42 理，容易屈從民意，以得到大眾的擁護(hù)。但法官不能屈從民意。?不殺不足以平民憤?，政治家可以說，法官卻不可以說；第四，法官注重活動(dòng)的過程和形式，政治家注重實(shí)質(zhì) 和結(jié)果。法官追求程序中的相對的法律真實(shí)，政治家較注重客觀的真實(shí)。法官是非此既彼，政治家是和稀泥、調(diào)停高手。 在判決案件中，經(jīng)常出現(xiàn)的問題是法律、道德不分，或者以道德善惡作為司法評判的標(biāo)準(zhǔn)。案例：趙某和賈某夫婦，因妻子不能生育，于是抱養(yǎng)了一個(gè)孩子。后來，夫妻雙方感情惡化，丈夫趙某與一名女子黃某同居，妻子多次勸阻不聽，其后更公開以夫妻名義同居，以雙方的工資作為生活來源。后來，趙某被診斷為肝癌，其間黃某以妻子身份進(jìn)行照顧。賈某一直未露面。后來，趙某立下遺囑，將住房公積金、撫恤金等全部留給了黃某 ，骨灰也由黃某安排。趙某去世后，黃某依遺囑要求執(zhí)行，賈某不同意。于是，黃某訴訟到法院。法院判決：盡管繼承法中有明確規(guī)定，而且本案中的遺贈(zèng)也是真實(shí)的，但是趙某將遺產(chǎn)贈(zèng)送給第三者違反了民法通則第 7 條，即：?民事活動(dòng)應(yīng)該尊重社會公德，不得損害社會公共利益?的規(guī)定，判決駁回黃某的訴訟請求。記者在采訪法官時(shí)，法官說我們不是機(jī)械的在依法律條文辦案，我們是以法律精神辦案。法律的精神就是不得違背社會公德。此案是一起遺贈(zèng)案件。黃某的不道德是否應(yīng)該在此案中予以考慮？這是典型的以道德代替法律的案件。 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 43 簡單機(jī)械思 維，就是按照法律的字面意思理解和適用，不能創(chuàng)造性地適用的法律。法官認(rèn)為自己是復(fù)印機(jī)，卻沒有看到法律條文背后的東西。德國一名法學(xué)家說，認(rèn)識法律不是扣法律的字眼，而是把握法律的意義和效果。學(xué)習(xí)法律是要理解特定的法律含義，是進(jìn)行理性的總結(jié)，而不是按照字面來理解法律。機(jī)械思維有兩種表現(xiàn)形