【正文】 示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用？定了一定的權(quán)威性。司法實踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實找不到?！蔽依斫?，這就是《司法解釋》第15條的制定依據(jù)。檢驗合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期?！边@個規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規(guī)定的。問題十三：依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？答：這個問題也是一個提得很好的操作問題。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。因此，這個問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”該條約定是參照了國際承包工程的FIDIC文本。有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應(yīng)該看合同約定，示范文本對這個問題有明確的規(guī)定。但是在形象進度款方面，當(dāng)承包人完成了一個階段形象進度，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進度款。《合同法》第269號規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價款也要計算的，不存在發(fā)包人可以因此免除工程價款的承擔(dān)問題。如果辦理了施工許可證，那么該證發(fā)放時間就可以作為開工時間的依據(jù)。其責(zé)任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔(dān)，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當(dāng)明知的。也就是說，是否辦理施工許可證并不屬于強制性規(guī)定，當(dāng)然也就并不必然導(dǎo)致合同無效。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。此外，如果招標(biāo)完成時已確定了固定價，后又改變?yōu)榭烧{(diào)價的，是違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”之強制性規(guī)定的”。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。假如提問人的意思是指中標(biāo)時約定了固定計價方式而后來又改為可調(diào)價方式，且備案單位對這個問題沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么這個問題就不屬于司法解釋第21條關(guān)于“黑白合同”規(guī)定的調(diào)整范疇。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計價方式即固定價才能獲得備案。問題十：招投標(biāo)確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調(diào)價，這樣的合同是否有效？此時合同的備案與不備案有什么不同？答：我認(rèn)為這個問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一個計價方式為準(zhǔn)的界限，是一個很重要的問題。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然也屬于沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的。《司法解釋》第5條有一個配套的規(guī)定說：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。這是否在客觀上鼓勵違法？答：按《司法解釋》第2條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。問題九：按《司法解釋》第2條的規(guī)定，只要建筑質(zhì)量合格，即使合同無效，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，也應(yīng)予支持。至于材料問題和工期問題，要看具體情況而定。同時我認(rèn)為，如果質(zhì)量問題確實是實際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后仍然享有訴權(quán)。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義?！端痉ń忉尅返?8條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標(biāo)準(zhǔn)，分別是：建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失?！逗贤ā返谄哒隆斑`約責(zé)任”對此有一系列相應(yīng)規(guī)定。問題七：由于當(dāng)事人沒有按要求在合同專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責(zé)任約定不明確。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。問題是所涉及的利息和滯納金標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。違約責(zé)任的承擔(dān)方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。如果當(dāng)事人在合同中沒有約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)，但約定了滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)，對于這種情況如何適用司法解釋?標(biāo)準(zhǔn)是否有限制? 答：這里有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等。如果計價方式不是定額的應(yīng)當(dāng)別論，有什么其他計價方式的雙方再約定，如果計價方式?jīng)]有，圖紙也沒有的，那么就只能按照施工中的圖紙來計算。邊施工邊設(shè)計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設(shè)計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。問題六：逾期竣工責(zé)任沒有約定的如何適用司法解釋？問：當(dāng)事人雙方對逾期竣工責(zé)任沒有約定的，如何適用該解釋？答：這個在法官的自由裁量范圍里面，我個人認(rèn)為利息可以包括里面，其他違約金要看結(jié)果和當(dāng)事人提供的證據(jù)之間的關(guān)系。關(guān)于”不予答復(fù)”的理解要注意其前面的限制條件是“沒有正當(dāng)理由”。問題五：合同沒有約定“過期作廢”怎么辦？問：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的，如何處理?另：“不予答復(fù)”如何理解? 答：司法解釋第20條的立法用意是要求雙方去約定，以體現(xiàn)“過期作廢”這樣一種原則，這對制約某些發(fā)包人以拖延決算的目的是很有意義的。則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。這兩種違約金如果有約定都要從約定。問題四：沒有約定計患，但有滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)可以嗎? 問：《司法解釋》第17條規(guī)定：當(dāng)事人對工程欠款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理，如果當(dāng)事人在合同中沒有約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)，．而約定了滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)，對于這種情況如何適用?標(biāo)準(zhǔn)是否有限制? 答：這里有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等，這和合同法有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。因此，我認(rèn)為關(guān)鍵是看變更的手續(xù)到底是什么，如果對具體價款已經(jīng)作了明確約定的，作為合同結(jié)算依據(jù)加進去就是了；如果只是確定了具體事實的，那么就以圖紙為準(zhǔn)來確定變更價款，必要時可以交鑒定單位確定。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有變更的專項報告，但有雙方簽字確認(rèn)的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定? 答：這涉及到變更的具體內(nèi)容是什么。當(dāng)然，黑白合同和真實合同本身不是一回事，關(guān)鍵是要有法定的變更事由。當(dāng)然，也并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。而過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標(biāo)法為由要求認(rèn)定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款? 答：這就是黑白合同的問題。而且仲裁對收繳做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由法院執(zhí)行也是不相沖突的。因為合同法第286條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。這與法院和仲裁庭在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰到的問題有些相同。答：我個人認(rèn)為仲裁處理該類案件是有法律依據(jù)的，《合同法》《民法通則》都有相同規(guī)定的。第一篇：關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋【朱樹英】關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋朱樹英問題一：仲裁是否可以收繳合同無效后的非法所得問：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認(rèn)定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的。有的仲裁員說我們不能裁。而實際上，仲裁庭還是可以裁定的，只是裁定完了要由法院去執(zhí)行。問題二：補充協(xié)議亦需備案問：施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標(biāo)的合同價款進行調(diào)整，如果當(dāng)時雙方都認(rèn)為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示?！端痉ń忉尅芬?guī)定，中標(biāo)合同備案后，當(dāng)事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。這個問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的。問題三：變更事項確定后應(yīng)在期內(nèi)提出價款變更報告? 問：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價款的31．2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。有的變更只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應(yīng)成為限制。一種是補償性的，一種是懲罰性的。這里有個問題是當(dāng)事人約定了違約金后又認(rèn)為定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該沒有限制，約定即可。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認(rèn)可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。如果發(fā)包人有足夠正當(dāng)?shù)睦碛蓻]有答復(fù)，則不能當(dāng)然視為“不予答復(fù)”。問題七：“一口價”的“三邊工程”如何確定造價? 問：簽訂合同時無設(shè)計圖紙，是邊設(shè)計邊旌工的合同，但合同又約定了”一口價”，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據(jù)解釋第16條2款，參照定額重新審價? 答：這種情況就是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的，我認(rèn)為，只要干活了，就要計價。這種所謂的”一口價”是沒有標(biāo)的的，如果在確定一口價的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干預(yù)算，全部打開，叫做“約而不定，包而不實”，因為包干的標(biāo)的就是設(shè)計圖紙。問題六：司法解釋》第17條規(guī)定：當(dāng)事人對工程欠款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理。這和《合同法》有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。當(dāng)事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責(zé)任的承擔(dān)。此外還有個法律問題，當(dāng)事人約定了比較高的違約金后，當(dāng)需要依約定追究責(zé)任時一方當(dāng)事人認(rèn)為約定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的，按《合同法》第114條規(guī)定是可以申請人民法院降低。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)的高低應(yīng)從合同的具體情況出發(fā)由當(dāng)事人自己約定，就標(biāo)準(zhǔn)而言不應(yīng)該有限制，只要當(dāng)事人自己有約定即可。這種情況在案件處理時如何適用司法解釋？答：對此種情況的處理，應(yīng)當(dāng)適用法律的規(guī)定?！端痉ń忉尅返?條“發(fā)包人的解除權(quán)”對承包人逾期竣工的違約責(zé)任規(guī)定可以解除合同，第10條“解除合同后的處理原則”規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理?！敝皇菗p失計算的標(biāo)準(zhǔn)實踐較難掌握，處理時可以由當(dāng)事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算。問題八：施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因產(chǎn)生工程質(zhì)量和工期等問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在被裁定承擔(dān)連帶責(zé)任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？答：司法解釋第25條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果因為工程質(zhì)量問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實際施工人負責(zé)的，則也可追究實際施工人的責(zé)任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況。那我們是否可以類推：不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程。如果發(fā)生了《司法解釋》第2條規(guī)定的這種情況，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理。”這條規(guī)定中的所謂“沒有資質(zhì)的當(dāng)事人”，事實上是有承包工程的實際能力的，只是資質(zhì)處于浮動狀態(tài)。司法解釋針對的正是這種特殊情況，絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。首先，要看固定價和可調(diào)價哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結(jié)算依據(jù)。因為，司法解釋對黑白合同提出的區(qū)別界限是既中標(biāo)又備案。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。因此，其行為不應(yīng)得到法律保護。問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，完工后，如果雙方簽訂的合同認(rèn)定無效，那么雙方的責(zé)任如何認(rèn)定？ 另外，對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？答：首先這個問題是不成立的?！督ㄖā返?條在表述辦理施工許可證規(guī)定時，使用的法律詞語是“應(yīng)當(dāng)”而不是“必須”。其次，沒有施工許可證而開工將涉及行政法律責(zé)任，可能受到行政部門的處罰。第三，施工許可證在合同雙方對開工工程時間認(rèn)定有爭議時，是有法律意義。此外，沒有辦理施工許可證，也并不意味著工程就是違章建筑。問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進度款，乙方是否可在竣工時拒絕交付竣工資料，按《合同法》66條行使后履行抗辯權(quán)？如果可以，在發(fā)生糾紛時，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任？若發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責(zé)？答：工程合同是有履行順序的?！币虼耍邪藨?yīng)先履行完工義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)后履行付款義務(wù)。如果發(fā)包人未支付的是進度款，則承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務(wù)。示范文本第26條第4款規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。該條約定有一個關(guān)鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書