【正文】 ，簽署B(yǎng)OT協(xié)議是投資人進入公路特許經營項目的前提；并且要確保協(xié)議中所約定的事項符合法律規(guī)定，一旦發(fā)生爭議，能夠獲得確定的法律救濟，因此，明確的BOT協(xié)議又是確保項目公司順利運營的法律保障。按照《收費公路管理條例》的規(guī)定，經營性公路建設項目須采用招標投標方式選擇投資者，公路是否實行收費經營，需要經過省級人民政府批準。福州市政府一紙管轄權異議就把仲裁條款給推翻了，由此我們不得不反思，到底《專營權協(xié)議》是什么？這也正是本文的核心，如果類似的BOT協(xié)議性質不明確，則適用法律、協(xié)議的法律效力不明確，投資人的救濟程序安排亦不明確。本案最終在國資委及福建省政府的直接協(xié)調下，于2005年6月1７日，港中旅與福州市正式簽署了解除合作項目的協(xié)議書，并由福州市城鄉(xiāng)建設發(fā)展總公司將3億多元人民幣投資款退還港中旅。最后，合作公司向中國國際經濟貿易仲裁委員會申請仲裁，要求終止與福州市政府的《專營權協(xié)議》，并由福州市政府返還總額達9億多元的投資本金和投資補償款。為此港中旅多次與福州市政府磋商未果。路BOT協(xié)議法律性質的風險分析(20080409 14:26:06)轉載▼ 標簽： 雜談 分類： BOT研究文選【案件與爭點】香港中旅集團有限公司（港中旅）與福州市城鄉(xiāng)建設發(fā)展總公司就投資建設閩江四橋，經營閩江二、三橋及其附屬的白湖亭收費站，組建了合作公司。上述風險可通過BOT合同相應條款的設計和安排盡量避免，即投資商可通過合同談判將上述部分風險轉嫁給政府或與政府共同分擔。在公路運營后，可能會出現由于工程設計或施工過程中存在問題導致公路無法達到預期使用功能，造成投資商不能達到預期經營目標的風險。公路存在設計／施工問題導致無法正常運營的風險。投資商無法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT項目的實施中斷，這些事件可能是自然的，如洪水、風暴或地震等自然災害，也可能是人為的結果，如戰(zhàn)爭、**或恐怖分子襲擊，最終導致投資商收入損失，項目設施的物質損害甚至無法修復。談判中政府方面通常要求投資者承擔該等風險，投資商應對此予以充分重視。運營風險。如公路車流量減少或者第三產業(yè)的開發(fā)出現問題，就會導致投資商無法取得預期收益，嚴重影響其支付能力。通常情況下，BOT項目運營收入主要包括車輛通行收費收入、廣告經營收入權、服務設施經營收入。充分預計該等風險發(fā)生的可能性，在合同中就該風險發(fā)生的后果及責任承擔、損失補償等相關內容進行細化約定。由于國家或地方政府的行為造成BOT項目無法繼續(xù)實施的風險。爭議解決，作為投資商，尤其是外國投資者，最好不要約定項目當地的仲裁／訴訟機構，在中國投資的外商多約定在中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。合同變更、解除和終止，應注意約定合同變更的條件，合同解除、終止的情形及責任承擔。政府違約責任，可在BOT合同中設定政府違約時須承擔的違約責任，比如給予補償、賠償，延長特許期，給予稅收等優(yōu)惠政策。政府補償／補貼，可在合同中約定，在某些情形發(fā)生時，由政府給予補償／補貼，比如特許經營權提前贖回、項目造價超過預算／概算、政府行為或法律變更或不可抗力導致項目終止或投資商無法獲取預期收益或增加成本／支出、經營期收益達不到可行性研究報告中預期收益、政府違約等等。政府承諾，可要求政府給予相應的承諾，比如承諾項目的合法性、不批準有競爭項目、不收回經營權、給予一定的稅收優(yōu)惠政策、授予 BOT 項目配套服務項目的優(yōu)先開發(fā)權等，并在合同中明確約定。特許經營權提前贖回，應明確約定提前贖回的情形、程序，及合理的補償方案等。收費價格的建議權，盡管《收費公路管理條例》規(guī)定了車輛通行費的收費標準的聽證和審批程序，但投資商依然可通過適當方式在BOT合同中約定投資商擁有收費價格建議權以及參與聽證的權利，以盡量規(guī)避由政府確定收費標準的風險。試運營期和運營期，應明確約定試運營期和運營期的起止時間，運營期應與政府授予的收費期限相一致。建設期（工期）內雙方權利義務，應在合同中明確約定建設期（工期）起止時間，以及在建設期（工期）內雙方權利義務。項目建設用地，應明確約定征地、拆遷過程中雙方的權利義務，由于征地、拆遷工作難度巨大，投資商可要求政府負責完成或配合完成。項目公司按照《公司法》《外商投資企業(yè)法》的相關規(guī)定，在 BOT 合同中約定項目公司設立的程序、條件，以及項目公司成立后合同權利義務的轉移、項目公司在特許期內股東變更條款等。特許經營權的質押和轉讓，在項目實施過程中，投資商可以通過特許經營權的質押進行融資，也可通過轉讓特許經營權的方式提前收回投資并獲取利益。特許經營權的內容（范圍），是項目公司行使權利的范圍，主要包括勘察設計委托權、建設權、經營權，投資商可要求明確約定經營權的內容包括沿線車輛通行收費權、廣告、服務設施經營權、沿線土地優(yōu)先開發(fā)權等。在公路 BOT項目中，投資商應注意在 BOT 合同中對如下要點進行明確約定：項目范圍，是項目公司將來實施特許經營權的實物資產范圍，應明確約定?！吨腥A人民共和國公路法》第六十一條規(guī)定，國道收費權的轉讓，必須經國務院交通主管部門批準；國道以外的其他公路收費權的轉讓，必須經省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，并報國務院交通主管部門備案。比如合同生效條件如何設定等。BOT合同的效力。２００４年之前，政府選擇投資商多通過協(xié)議方式，在《收費公路管理條例》于２００４年１１月 １日施行后，政府選擇投資商則必須通過招標方式。政府選擇投資商簽訂BOT 合同須遵守相關法律法規(guī)規(guī)定的程序。簽訂BOT合同首先應注意簽約雙方主體的合法性，是否有充分的權利、權限和授權來簽訂Ｂ Ｏ Ｔ 合同。BOT合同應與 BOT 項目立項等文件保持一致，比如 BOT 合同中約定的建設工期、投資總額等事項應與立項文件中的規(guī)定一致。這一要求可以通過嚴密完整的法律文件架構及內容設計和安排得以實現。BOT項目中的各個角色都希望盡可能分散、減少和消除風險，安全獲得理想回報。這關系到外商投資 BOT 項目設立項目公司的模式問題。比如規(guī)劃設計審批文件，包括但不限于初步設計文件、施工圖文件審批的合法性，以及該等文件與可行性研究報告的一致性審查。實踐中，地方政府須報國務院及其相關部門批準的建設用地批準文件往往滯后，這對于項目建設進度會產生直接的影響，若在簽署B(yǎng)OT合同中尚未取得有關建設用地的相關批文，投資商可在BOT 合同中設定相應限制性條款，要求地方政府及時取得相應用地批準文件。BOT 項目建設用地文件的合法性。包括授權主體是否合法，被授權主體是否合法，授權文件的形式是否合法。有的公路項目中，由于一開始并未核準為經營性公路，而在項目實施過程中采用了BOT的實施模式，就會存在立項文件的內容與實際操作不一致的情形，此時須根據實際操作情況調整立項文件。比如是否經有審批權限的機關核準為經營性公路項目、是否存在立項文件的內容與實際操作不一致的情形，等等。若在此方面存在瑕疵，將會動搖整個BOT合同的基石，給投資者帶來巨大的潛在法律風險。為維護投資商在公路BOT項目中的合法權益，筆者根據有關客戶在公路BOT項目中所遇到的相關法律問題和法律風險進行簡要分析，以期引起其他投資商的注意。第一篇：公路BOT項目法律風險防范轉載：公路BOT項目中的法律風險與防范20130818 12:20:38| 分類： BOT項目 |舉報|字號 訂閱隨著各地政府逐步開放公路領域的融資渠道，越來越多的國內外投資商通過BOT融資模式承接中國各地的公路項目。由于特許經營領域法律法規(guī)的欠缺，以及投資商和各地政府在該領域操作經驗的普遍匱乏，公路特許經營項目往往在立項手續(xù)、特許經營權授予、特許經營及相關合同的簽訂及履行過程中出現種種紛爭和矛盾，從而影響到合同的正常履行，有些項目甚至影響到特許經營權的合法性和融資機構對該項目的支持。BOT 項目的合法性問題對于投資商來說，公路BOT 項目的首要問題就是要確保 BOT 項目的合法性。投資商可主要從以下幾個方面對BOT項目的合法性進行審查：立項核準文件的合法性。在實踐中存在著一些須經國務院及其相關部門核準的重大公路項目只有地方政府的核準批文的情形，因此，投資商投資之前最好對立項文件的合法性進行嚴格審查，若出現上述情形，須對立項文件進行補充和完善。特許經營權授予文件的合法性。實踐中有些地方公路BOT項目是由地方交通主管部門出具特許經營權授予文件，由于相關法律法規(guī)規(guī)定公路收費權必須由有批準權限的人民政府授予，因此，在公路項目中，僅有當地相關交通主管部門批準授予特許經營權的文件是不夠的。投資商應注意審核建設用地文件是否符合建設用地審批權限的規(guī)定。BOT 項目其他相關文件的合法性。另外，投資商為外國投資者的，須注意是否符合《外商投資產業(yè)指導目錄》等相關外商投資的法律法規(guī)的規(guī)定。BOT 合同及其相關合同的整體架構安排問題公路BOT項目通常涉及多方參與者相互之間簽訂的多種合同，主要有政府與項目公司或投資商之間的BOT 合同（特許協(xié)議），銀行與項目公司的貸款合同和擔保合同，政府對貸款銀行的安慰函，投資商（股東）之間的合作合同和相關章程，投資商對貸款銀行的完工擔保合同，項目公司和建筑承包商之間的建設工程合同，項目公司和維修運營商之間的運營維修合同，項目公司與保險公司之間的保險合同，項目公司和供應商之間的供貨合同，項目公司和公路使用客戶之間的服務合同，等等。通過 BOT 合同及其相關合同的整體安排，充分保護投資商在 BOT 項目中的利益，是各投資商投資 BOT 項目的必然要求。一般公路BOT 項目的合同基本框架如下圖所示：簽訂BOT 合同時應注意的問題BOT 合同與 BOT 項目立項等文件的一致性。BOT 合同主體的合法性。BOT 合同簽訂的程序。政府違反有關選擇程序的規(guī)定也會給投資商帶來相應的法律風險。《收費公路管理條例》第十九條規(guī)定，依照本條例的規(guī)定轉讓收費公路權益的，應當向社會公布，采用招標投標的方式，公平、公正、公開地選擇經營管理者，并依法訂立轉讓協(xié)議。合同效力問題是簽訂BOT合同時應注意的主要問題之一。需特別注意的是，公路收費權（特許經營權）的授予必須經有批準權的人民政府批準才能生效。BOT 合同條款的要點。建設標準，是項目公司在建設工程中須遵守的標準，同時也是將來竣工驗收、移交的基本標準。特許經營權的中