【正文】 （11）其他擾亂社會經(jīng)濟秩序的投機倒把行為?！?979年刑法第117條規(guī)定：“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)，投機倒把，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處沒收財產(chǎn)。草案根據(jù)十幾年來按投機倒把罪追究刑事責(zé)任的具體行為做出規(guī)定，有些已在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、破毀金融管理秩序罪中作了規(guī)定，這次規(guī)定，在擾亂市場秩序罪中增加了合同詐騙、非法經(jīng)營專營專賣物品、買賣進出口許可證等犯罪行為規(guī)定。全國人大常委會副委員長王漢斌在向第八屆全國人民代表大會第五次會議所作的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修正草案）〉的說明》中指出：“刑法關(guān)于投機倒把罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，界線不太清楚，造成執(zhí)行的隨意性。 通過上述分析，筆者認為，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，實施國家限制或者禁止經(jīng)營的各種擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的倒賣行為?！保ㄗⅲ簞⒓诣≈骶帲骸缎滦谭l文釋義》，人民法院出版社1997年版，第978頁）筆者認為，上述幾種較具代表性的定義均值得商榷?！保ㄗⅲ黑w秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第526頁）（2）本罪指“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。 一、非法經(jīng)營罪的概念 由于新《刑法》對非法經(jīng)營罪是采取列舉式的方法規(guī)定其犯罪行為的，以至刑法理論界給非法經(jīng)營罪所下的定義各不相同。其目的是為了更好的適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展要求，有力打擊擾亂市場秩序的經(jīng)營行為。有鑒于此，修訂后的《中華人民共和國刑法》對原來投機倒把罪進行了分解。非法經(jīng)營罪的立法檢討 引言 由于1979年頒布的《中華人民共和國刑法》第117條所規(guī)定的投機倒把罪所包含的許多內(nèi)容過于籠統(tǒng)，以至司法部門把一切與經(jīng)營活動有關(guān)的違法活動都作為該罪來處理，而這在很大程度上違背了罪刑法定原則，在一定程度上損害了法律的嚴肅性，也不利于保護公民的合法權(quán)益。此外在社會市場經(jīng)濟條件下，什么是投機倒把行為已難以界定。新《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪就是從原來的投機倒把罪中分解而來的。 非法經(jīng)營罪從投機倒把罪中分解出來后，現(xiàn)行刑法第225條采取列舉方式規(guī)定了該罪的四種行為表現(xiàn)： （１）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的； （２）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的； （３）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；（1999年《中華人民共和國刑法修正案》第八條規(guī)定） （４）他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。主要由以下幾種：（1）非法經(jīng)營罪是指“違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為?！保ㄗⅲ盒P主編：《中國新刑法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第447頁）（3）本罪指“未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其它限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。首先，前兩種定義都存在循環(huán)定義的缺陷，用“非法經(jīng)營”解釋“非法經(jīng)營罪”顯然屬于同義語反復(fù)，違背了下定義的邏輯規(guī)則，根本不能使人清楚的理解這一罪名的準(zhǔn)確含義；其次，“違反國家規(guī)定”或“違反法律、行政法規(guī)” 1與“非法”的含義基本相同，經(jīng)營行為的違法在“違反國家規(guī)定”的表述中已經(jīng)很明了，不需要將兩者同時使用在一個定義當(dāng)中，否則違背了定義的簡潔性；最后，第三種定義把新《刑法》第225條所列舉的各種具體行為進行羅列，使定義顯得冗長、繁瑣，不符合定義所應(yīng)具有的科學(xué)性與簡潔性。 二、非法經(jīng)營罪的歷史演進 非法經(jīng)營罪是97年新刑法設(shè)立的一個新罪名，其實它是由1979年刑法規(guī)定的投機倒把罪分解而來。這次修改，根據(jù)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，對需要規(guī)定的犯罪行為，盡量分解做出具體規(guī)定。不再籠統(tǒng)規(guī)定投機倒把罪，這樣有利于避免執(zhí)法的隨意性?！? 根據(jù)規(guī)定，投機倒把罪是指以獲取非法利潤為目的，違反金融、外匯、金銀、物資、工商管理法規(guī)，從事非法金融和工商業(yè)活動，破壞國家金融和市場管理，破壞社會主義經(jīng)濟秩序，情節(jié)嚴重的行為。 其實，在現(xiàn)實生活中，金融和工商活動涉及面遠不止上述范圍，即使國家以行政法規(guī)的形式企圖明確投機倒把行為的種類，一方面所列舉的種類已經(jīng)盤根錯節(jié)，把握不準(zhǔn)，另一方面也難以窮盡的明白準(zhǔn)確。 隨著經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)換，跨進20世紀(jì)90年代后，全國極少有以投機倒把罪名懲治破壞社會主義市場秩序犯罪行為的案例。新刑法在第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”規(guī)定的九種具體犯罪，第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”24種具體犯罪中的多數(shù)罪名都是對投機倒把罪的具體行為表現(xiàn)的具體規(guī)定。 從投機倒把罪到非法經(jīng)營罪，是刑法立法的一大進步，也反映了從計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的需要。 三、非法經(jīng)營罪侵犯的客體 刑法理論界對本罪客體的論述，歸納起來，主要有“單一客體說”和“雙重客體說”兩大類。“雙重客體說”認為本罪侵犯的客體是“市場經(jīng)濟秩序和國家對經(jīng)營活動的管理制度。這種觀點把非法經(jīng)營罪侵犯客體的范圍定得過寬，本罪的本質(zhì)特征沒有得到充分體現(xiàn)。 “市場秩序說”把本罪侵犯的客體界定為市場秩序，并將其等同于國家對市場交易行為的監(jiān)督管理制度，也具有明顯的缺陷：一是市場秩序是國家通過市場管理法規(guī)和制度進行市場管理活動所形成的一種穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、有序的市場運行狀態(tài)，是市場運作的目標(biāo)，并不是一種監(jiān)督管理制度；二是監(jiān)督管理制度只是市場交易調(diào)控的一種法律手段，并不是市場調(diào)控手段的全部內(nèi)涵，即使是包含了其全部內(nèi)涵，這種調(diào)控手段也只是從一個側(cè)面反映出非法經(jīng)營罪的法律特征，不能從整體上反映其本質(zhì)特征。第一種表述強調(diào)的是國家依法管理而形成的市場運行狀態(tài)，第二種表述強調(diào)的是一種經(jīng)濟狀態(tài)。因為我國社會主義市場經(jīng)濟體制正在建設(shè)過程中，這種穩(wěn)定、有序的市場運行狀態(tài)或經(jīng)濟狀態(tài)有的還處于正在建立、改善、完備之中，而不可能成為非法經(jīng)營罪侵犯的直接客體。 “雙重客體說”的疏漏也是很明顯的。其次，市場經(jīng)濟秩序是一個大概念，屬于破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪的同類客體，而不能作為本罪的直接客體。 筆者認為，“市場管理活動說”較為妥當(dāng)，但它還只是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪的共同客體，還需要對其具體化。因為國家市場管理活動就是國家市場管理部門適用或執(zhí)行市場管理法規(guī)與制度的行為，它主要是通過對合法經(jīng)營行為、活動的保護與對不法經(jīng)營行為、活動的法律制裁而完成，違反市場管理法規(guī)與制度是破壞市場管理活動的前提，而破壞市場管理活動必然導(dǎo)致對市場調(diào)控目標(biāo)市場管理秩序的侵犯。非法經(jīng)營罪侵犯的客體也應(yīng)為市場管理活動的具體化。非法經(jīng)營侵犯的只是國家依法進行的有關(guān)專營、專賣或限制買賣的物品，進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件以及其他經(jīng)營行為的管理活動。也就是說，本罪侵犯的客體是國家對市場交易的管理活動。 （一）非法經(jīng)營罪事實上已經(jīng)成為新的“口袋罪” 4現(xiàn)行刑法中的非法經(jīng)營罪，本是源于對1979年刑法投機倒把罪的分解。對此，刑法修訂時采取的辦法是：對需要規(guī)定的特定領(lǐng)域的犯罪行為盡量分解做出具體規(guī)定，同時以非法經(jīng)營罪概括其余未盡事項。事實上，我國刑法的非法經(jīng)營罪司法解釋的擴張以及刑事司法中法官的自由裁量，已經(jīng)使非法經(jīng)營罪成為了一個新的“小口袋罪”。這可看作是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的第五種情形。199