【正文】 借用合同中，交付標的物不是合同的履行行為，而是合同有效的法律要件。借用合同：轉移使用權。消極義務，是否獨立？*借貸合同：先是轉移所有權，然后將同質量、同數(shù)量的標的物返還。借用人使用，不干涉的義務妥善保管——————寄存人無償委托中委托人與受托人無對價關系，該合同是不完全雙務合同。支付處理事物的必要費用依照指示處理事務不用支付報酬，但必須無償：有償：類型：（二）單務合同:金當事人一方負有給付義務的合同（保證合同、贈與合同）（三）不完全雙務合同概念：雙方當事人雖各自負有債務，但該債務之間并不具有給付與對待給付關系的合同。合同存續(xù)時，由于一方或雙方的行為使合同效力提前消滅。履行上：同時履行抗辯權；存續(xù)上：由于不可歸責于債務人的事由導致履行不能，債務人免給付義務，債權人的對待給付義務也隨之消滅。一方給付義務不發(fā)生，對方的對待給付義務也不發(fā)生。特征：給付和對待給付之間的牽連性/關聯(lián)性。對待給付與給付。一、雙方負擔合同與一方負擔（單務）合同（一）雙方合同。買賣合同為藍本編寫，如同時履行抗辨權就只適用于雙務合同，單務合同不適用。）（六）附負擔贈與（第一百九十條贈與可以附義務?；驹瓌t對分則有重要指導意義。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。第三百七十四條保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。（第一百零七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。（四）托運人或者旅客根據自愿，可以辦理保價運輸，也可以辦理貨物運輸保險；還可以既不辦理保價運輸，也不辦理貨物運輸保險。未按保價運輸承運的，按照實際損失賠償，但最高不超過國務院鐵路主管部門規(guī)定的賠償限額；如果損失是由于鐵路運輸企業(yè)的故意或者重大過失造成的，不適用賠償限額的規(guī)定，按照實際損失賠償?！惰F路法》第十七條第三百一十二條貨物的毀損、滅失的賠償額，當事人有約定的，按照其約定；沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，按照交付或者應當交付時貨物到達地的市場價格計算。分則規(guī)定部分修正總則規(guī)定，即修正性規(guī)定（第一百一十三條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。第一百一十七條因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。分則規(guī)定在于彌補總則規(guī)定的規(guī)則即補充性規(guī)定（第一百零七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。分則規(guī)定在于確定總則規(guī)定的內容，即確定性的規(guī)定，總則規(guī)定過于抽象，需要分則具體化（第一百零七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。7各個債的關系二、2因合同而產生的債的關系2債編總分關系與體系性：一般與例外的關系康德：體系是一個依照原則將知識構成的整體。，承攬合同、保管合同、倉儲合同、融資租賃合同均無（六）部分制度的設計存在缺陷，應予完善第二講合同法分則與總則的關系合同數(shù)量直接影響立法質量評價（1929年民國有24個，臺灣現(xiàn)行“民法”有27個）（四）規(guī)定傳統(tǒng)的借用合同、實物借貸、和解合同、雇傭合同（《勞動合同法》只適用于個人和企事業(yè)單位）；規(guī)定旅游合同、保險合同；規(guī)定信用卡合同、加盟店合同、分時享用合同?！斑`法行為”4.“保管不善”（二）許多法律規(guī)則包括法律后果，不具有可操作性，應將其完善（如拒載，再如第一百二十二條因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。“嚴重侵害”（外國：受到刑事處罰的故意行為）3.不確定概念過多，具有歧義，應予細致化1.“合理”2.）二、提現(xiàn)了一定的保護弱者利益，維護主體生命安全的價值取向，及相對人的要約非有正當理由不得拒絕承諾（犧牲了合同自由）（a買賣不破租賃b承租人優(yōu)先購買權c承租同居人）（第一百九十五條贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務）（八）吸收借鑒國外縣級制度力求完備（六）強化了我國民商合一體例的傾向（四）取消了經濟合同和非經濟合同的劃分，實現(xiàn)了對各種典型合同的統(tǒng)一調整。典型合同表現(xiàn)形式由合同規(guī)章上升為合同基本法，提高了其效力層次，增強了其權威性。一、思路要清楚，要有注釋，兩個以上。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第32頁 共32頁合同法前沿（易軍）考試：不可能統(tǒng)考，隨堂考試，考得比較簡單，一兩個論述題，一兩個案例分析，如果沒有明確要求閉卷，有可能開卷?？荚嚽半S便拿一個分則中的任何一個題目或者制度作為3000字論文。（示例）第一講合同法分則立法質量評價優(yōu)點（一）（涉外經濟合同法、技術合同法、經濟合同法都是部委規(guī)章）（二）（三）增加了典型合同的數(shù)量（五）注重合同法的可操作性（七）關注實務中的熱點問題并尋求相應的法律對策（第一百三十三條標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外VS《物權法》第二十三條動產物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。缺點（一）第一百九十二條受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬。第一百九十三條因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈與人的繼承人或者法定代理人可以撤銷贈與。（三）典型合同數(shù)量太少，應當增加典型。（五）風險負擔：將不可歸責雙方當事人的事由導致標的物毀損滅失。一、要素：（元素、分子）（標準）體系性：組成單元之間的關聯(lián)性位階性：構象程度的高低邏輯性：內在邏輯總分的致命缺陷：造成規(guī)則分列的狀態(tài)，增加了法律適用的難度德國民法典體系1總則—3法律行為—3合同6相當于合同法總則具體關系（一））（二）amp。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。VS第三百零二條承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。）（三）　　經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任。法律、行政法規(guī)對賠償額的計算方法和賠償限額另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。鐵路運輸企業(yè)應當對承運的貨物、包裹、行李自接受承運時起到交付時止發(fā)生的滅失、短少、變質、污染或者損壞，承擔賠償責任：（一）托運人或者旅客根據自愿申請辦理保價運輸?shù)?，按照實際損失賠償，但最高不超過保價額。托運人或者旅客根據自愿可以向保險公司辦理貨物運輸保險，保險公司按照保險合同的約定承擔賠償責任。不得以任何方式強迫辦理保價運輸或者貨物運輸保險。分則規(guī)定全部修正總則規(guī)定，即排拆性規(guī)定。這是嚴格責任原則。四百零六條有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。區(qū)分有償：過錯，無償：故意+重大過失（五）合同法的原則既超越分則也超越總則。贈與附義務的，受贈人應當按照約定履行義務?？倓t的規(guī)定并非適用于一切典型合同。第三講合同類型（重點）概念：雙務合同指雙方當事人相互承擔對待給付義務的合同。典型的是買賣合同，其基本結構為出賣人/債務人與買入人。：有一些行為的后果是回復原狀。合同解除時雙方返還財產，并且雙方義務具有牽連性。即沒有牽連性。委托人——————受托人主給付義務：支付報酬依照指示處理事務委托人——————受托人主給付義務：*有償委托中委托人與受托人之間有對價關系，該合同是雙務合同。保管人主給付義務：不支付報酬，但有支付必要費用的義務：無償合同、實踐合同（交付是成立要件而非義務）出借人——借用人義務在借用期限內出借人使妥善使用（消費借貸）（使用借貸）所以出借人出借并不是義務。D.與之對應，買賣合同是雙務合同和諾成合同。無償借貸是實踐合同和不完全雙務合同。自然人之間的借款合同，所有權的變化有償：不干涉，有牽連性，雙務合同無償：總結：借用、借貸和租賃的區(qū)別（四）區(qū)分意義：是否適用同時履行抗辯權。（雙務）（1）全然采取債務人主義的立法模式，由債務人承擔風險：德國、臺灣（2）區(qū)分不同合同類型分別采取債權人或債務人模式：日本、法國、意大利（移轉所有權的合同：債權人主義；不移轉所有權的合同：債務人主義）立法差異的根本原因在于各國的物權變動模式不同A債權意思主義：法國、日本、意大利——債權人主義B債券形式主義：大陸法系通說，泰國、韓國C物權（意思/形式）主義：德國、臺灣債務人主義有償合同：租賃合同無償合同：贈予合同、借用合同（二）贈予合同：有償還是無償？經濟交換：經過利己的動機社會交換：表面上并不是為了獲得給付，實質上是為了互惠的考慮社會學、經濟學上，一次性的贈予僅是廣義上獲得利益的一個環(huán)節(jié)。（三）區(qū)分它們的法律意義法律對當事人的行為能力要求不同。無償合同一般只要求利益出讓方為完全行為能力人。過錯分為故意與過失*過失：不注意，欠缺注意的心理狀態(tài)，在主觀上具有過失。*傳統(tǒng)民法中，根據各國的立法通例，有償合同要求債務人負抽象輕過失責任及善良管理人責任。*我國民法采取這種精神：有償合同，同上，抽象輕過失責任呢。法律對無償合同受益人的保護程度較低。如善意取得里的撤銷權。有償合同可準用買賣的規(guī)定，無償合同可準用贈予的規(guī)定。其他有償無償取決于當事人的約定無償合同一般被規(guī)定為要是合同或者實踐合同或者賦予利益雙方毀約權或者降低雙發(fā)負責事由當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。實踐合同：合同的成立要件或有效要件。諾成合同：違約責任。（三）立法價值現(xiàn)代法中是以諾成為原則，以實踐為例外。2）人的主體性，凸顯人有自由意志。實踐中：意志的獨立性降低無償合同中體現(xiàn)了實踐的價值，只要存在無償合同，實踐合同就有存在的必要。將無償合同規(guī)定為實踐合同，來以此保護利益出讓方，這就是實踐合同的意義通常都為無償合同。對這一例外的合理性需要進行反思，存在兩方面的問題。但根據實踐合同即使自主決定達成合議也可以反悔，違背了契約必須嚴格遵守的理念。理由：公平正義、公序良俗、社會福利、傷害原則、公共的善等等。限制自由的理由：密爾《論自由》中提到的傷害原則，把他人的行為分為涉己與涉他行為。（經不起推敲）（五）現(xiàn)行法中的實踐合同《擔保法》中的定金合同：規(guī)定合同從實際交付定金之日起生效。自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效：（半個實踐