【正文】 表明合同成立所應(yīng)當(dāng)具備的必要條款，只需達(dá)到使合同內(nèi)容具體確定的程度即可。商事合同與民事合同的這一區(qū)別，導(dǎo)致法律適用上的以下區(qū)別： 1）《合同法》第 62 條第 2 項(xiàng)的適用問題。所謂商事合同屬于有償合同，民事合同一般屬于無(wú)償合同，并不是說(shuō)商事合同只能是有償合同、民事合同只能是無(wú)償合同，因?yàn)橛行┟袷潞贤?，如民事的買賣、租賃合同依據(jù)其交易性質(zhì)就應(yīng)當(dāng)是有償合同。所謂有償合同是指合同雙方當(dāng)事人在同一合同關(guān)系中相互負(fù)擔(dān)合同義務(wù)，而且雙方所負(fù)擔(dān)的合同義務(wù)具有對(duì)價(jià)性。 商事合同屬于有償合同，而民事合同 大多屬于無(wú)償合同。 商事合同的雙方當(dāng)事人為商事主體，而民事合同則至少有一方當(dāng)事人為消費(fèi)者。如服務(wù)于消費(fèi)信貸目的所訂立的金融機(jī)構(gòu)借款合同，就不好籠統(tǒng)地講是商事合同，還是民事合同。當(dāng)然，這一歸類不是絕對(duì)的。依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，我們大致可以將合同法所規(guī)定的一些獨(dú)立有名合同作一歸類。當(dāng)法官面對(duì)一個(gè)合同糾紛的時(shí)候，首先需要判定這個(gè)糾紛是商事合同糾紛，還是民事合同糾紛。因此， 民商合一的立法體例，在合同法分則中就比合同總則中表現(xiàn)得更加充分一些。這一點(diǎn)通過《經(jīng)濟(jì)合同法》第 2 條對(duì)于經(jīng)濟(jì)合同所作的定義界定，即經(jīng)濟(jì)合 同是“平等互利事主體的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)濟(jì)戶相互之間，為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同”、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第 2 條對(duì)于涉外經(jīng)濟(jì)合同所作的概念界定，即涉外經(jīng)濟(jì)合同是“中華人民共和國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同”以及技術(shù)合同標(biāo)的物效用的特殊性，既可清楚看到。無(wú)論是經(jīng)濟(jì)合同法、還是涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法，都側(cè)重商事合同，即發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內(nèi)的合同關(guān)系的法律調(diào)整。 現(xiàn)行的合同法采取了民商合一的立法體例。不難看出，由于立法設(shè)計(jì)的不圓滿，導(dǎo)致第 219 條的適用范圍不適當(dāng)擴(kuò)大，我們前面的結(jié)論實(shí)際上是依據(jù)鼓勵(lì)交易的原則，運(yùn) 用目的性限縮的方法，對(duì)該條進(jìn)行了法律漏洞的填充。比如就《合同法》第 219 條的規(guī)定“承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同并要求賠償損失”在進(jìn)行法律適用時(shí)，首先就存在一個(gè)如何解釋法律條文的問題。 我們前邊主要強(qiáng)調(diào)作為立法宗旨的鼓勵(lì)交易原則，其實(shí)，鼓勵(lì)交易，也是法官解釋法律、解釋合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則。只要當(dāng)事人不提出變更合同的要求，法官不應(yīng)該，也沒有權(quán)力自行去變更。這種做法很不妥當(dāng)，是嚴(yán)重背離合同自由原則的。在以往的司法審判實(shí)踐中，有些地方的法官常常在處理合同糾紛的過程中，好心辦了壞事。司法權(quán)的發(fā)動(dòng)具有被動(dòng)性和消極性，法官遵守的原則是“不告不理”。強(qiáng)行性規(guī)范盡管可以直接作為法官的裁判規(guī)范，但應(yīng)以當(dāng)事人發(fā)動(dòng)訴訟為前提。對(duì)于任意性規(guī)范，由于它是用來(lái)補(bǔ)充當(dāng)事人意思表示不足的，所以只有在當(dāng)事人沒有特別約定也沒有特殊的交易慣例的時(shí)候，我們才能夠?qū)⒎缮纤?guī)定的任意性規(guī)范作為裁判規(guī)范來(lái)適用。此外還有少量的單向限制性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范。當(dāng)然，在合同法中，一般來(lái)講，對(duì)于當(dāng)事人合同自由的限制，應(yīng)服務(wù)于國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的維護(hù)。”就是對(duì)這一自由的限制。比如，就當(dāng)事人的締約自由，《合同法》第 289 條規(guī)定“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常的、合理的運(yùn)輸要求”就是對(duì)這一自由的限制；再如選擇合同對(duì)方當(dāng)事人的自由，《合同法》第 230 條的規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。恰恰相反，在任何時(shí)候都沒有無(wú)限制的自由，自由只有受到妥當(dāng)?shù)南拗?，才真正能夠?qū)崿F(xiàn)自由。以往有些地方一些法官動(dòng)輒確認(rèn)合同不成立或無(wú)效，不但造成了資源浪費(fèi)， 而且使市場(chǎng)在資源的優(yōu)化配置中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用的目標(biāo)也難以實(shí)現(xiàn)。自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的圣經(jīng)，合同自由原則同樣應(yīng)該成為合同法最根本的價(jià)值信奉。合同自由是合同法中最重要的一項(xiàng)原則。要發(fā)展維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就必須鼓勵(lì)交易。這一點(diǎn)集中體現(xiàn)在合同法自始至終貫徹了鼓勵(lì)交易的立法宗旨。 前 邊曾經(jīng)提到，這部合同法是我國(guó)現(xiàn)行民商立法中最富有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)品格的一部立法。就比較法的解釋方法以及社會(huì)學(xué)解釋方法的具體內(nèi)容，大家可參看中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星老師在《民法解釋學(xué)》中的詳細(xì)論述。當(dāng)然合同法分則的制定，也沒有忽視我們的本土資源。這點(diǎn)在合同法分則中有明顯體現(xiàn)。學(xué)者諳熟法學(xué)理論研究 ，對(duì)域外的經(jīng)驗(yàn)有相對(duì)深入、全面的了解，這一優(yōu)勢(shì)表現(xiàn)在合同法的制定上，就是進(jìn)行了多重繼受。所以，以往的合同立法主要側(cè)重于對(duì)我國(guó)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，對(duì)其他國(guó)家和地區(qū)，以及國(guó)際公約、國(guó)際示范法上的優(yōu)秀合同法律成果，參考、吸收、借鑒不夠。機(jī)關(guān)立法在特定的歷史背景下，有其必要性和合理性。這些部門在法律的制定過程中發(fā)揮了主導(dǎo)性作用。 一、由于合同法的制定采取了學(xué)者立法的模式，合同法分則與整部合同法一樣，在法律繼受上表現(xiàn)出多重繼受的特點(diǎn)。我們?cè)谟邢薜臅r(shí)間里，只能就合同法分則在整體上所涉及的一般問題，以及幾種在司法審判活動(dòng)中經(jīng)常涉及的典型合同，如買賣合同、租憑合同等作一概括的介紹。在合同法總則與合同法分則的規(guī)定出現(xiàn)矛盾或沖突時(shí)，我們應(yīng)依據(jù)特別法優(yōu)于一般法 的法律適用原則，優(yōu)先適用合同法分是的規(guī)定。合同法分則承擔(dān)著兩項(xiàng)功能：一是將合同法總則中所作的一般規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中幾種典型的交易類型，予以具體化；二是結(jié)合各種具體交易類型的自身特點(diǎn)，作出不同于總則一般規(guī)定的特別規(guī)定。從我國(guó)現(xiàn)行合同法的結(jié)構(gòu)來(lái)看，有關(guān)合同的法律規(guī)定可以區(qū)分為三個(gè)部分 ，即總則、分則和附則。 1 合同法分則 第一講：合同法分則中的一般問題（一） 主講人：王軼 上傳時(shí)間 :202066 1999 年 10 月 1 日生效的《中華人民共和國(guó)合同法》，作為調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系的基本法，在我國(guó)現(xiàn)行的民商法律體系中占據(jù)著重要的地位，它不但是最富有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)品格的一部立法，而且確立了一些社會(huì)主義法治國(guó)家應(yīng)當(dāng)信奉的基本法律原則。這部合同法的制定，人秋民法典制定的一次預(yù)演，在立法模式、立法宗旨、立法體例、遠(yuǎn)東結(jié)構(gòu)和利益構(gòu)造上都進(jìn)行了可貴的探索，取得了有益的經(jīng)驗(yàn)。這三個(gè)部分在合同法中分別發(fā)揮著不同的功能，其中總則部分集中規(guī)定了對(duì)合同關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整的一般原則和基本制度，附則部分是關(guān)地合同法時(shí)間效力的規(guī)定，即是關(guān)于有名合同的規(guī)定。在這種意義上，合同法的分則在合同法的內(nèi)部構(gòu)成了合同法總則的特別規(guī)定。大家也注意到了，從《合同法》的第 130 條到第 427 條，從第九章第二十三章，都是關(guān)于分則的規(guī)定。 下面，我們首先就合同法分則在整體上所涉及的一般問題作一簡(jiǎn)要介紹。 我國(guó)以往幾部重要的專門合同立法的制定，如經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng) 濟(jì)合同法、技術(shù)合同法等，主要倚重一些合同行政管理部門。因此，在立法模式上，可以稱為機(jī)關(guān)立法。但從事合同法理論研究，尤其是合同法理論比較研究，并非這些行政機(jī)關(guān)的專長(zhǎng)。此次合同法的制定，學(xué)術(shù)界一直積極參與，發(fā)揮了很大作用，所以，有人形象地稱之為采取了學(xué)者立法的立法模式。對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗(yàn)和判例學(xué)說(shuō)，凡是反映現(xiàn)代化市場(chǎng)客觀規(guī)律的共同規(guī)則，而與我國(guó)改革開放的方向和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相符的法律制度，盡量采納，為我所用。這次合同法分則的制定，參考、借鑒了《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民法典”、《美國(guó)統(tǒng)一商法典》、《聯(lián)合國(guó)際貨物銷售合同公約》、《國(guó)際融資租賃公約》、《國(guó)際貨物銷售代理公約》、《國(guó)際 商事合同通則》等相關(guān)立法、國(guó)際公約和國(guó)際示范法上優(yōu)秀的合同法律制度。這種多重繼受的 2 特點(diǎn)，就要求法官在進(jìn)行法律適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)比較嫻熟地運(yùn)用比較法的解釋方法與社會(huì)學(xué)解釋方法，結(jié)合中國(guó)的國(guó)情，讓域外的經(jīng)驗(yàn)和科研成果最大限度地對(duì)我國(guó)的市場(chǎng)交易發(fā)揮良性調(diào)整作用。 二、合同法分則同一整部合同法一樣，貫徹了鼓勵(lì)交易的立法宗旨，堅(jiān)持了合同自由的基本原則。這一提法是想強(qiáng)調(diào)，在現(xiàn)有的民商法律規(guī)范中，合同法較為全面、徹底地反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。合同是交易關(guān)系在法律上的反映，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在某種意義上就是交易關(guān)系的總和。正如中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院王利明老師所說(shuō)，鼓勵(lì)交易的立法宗旨在合同法上主要體現(xiàn)為堅(jiān)持合同自由的原則。在我看來(lái)，人們加之于誠(chéng)實(shí)信用原則的美譽(yù) —— “帝王條款” ，授給合同自由原則才最合適。對(duì)于法官而言，堅(jiān)持合同自由原則，就是在法律允許的范圍內(nèi)，盡量促成合同的成立與生效，盡量使生效的合同得到全面的履行。當(dāng)然我們強(qiáng)調(diào)合同自由原則的重要性，并不是說(shuō)在合同法中應(yīng)認(rèn)同絕對(duì)的合同自由。其實(shí)在合同法分 則中，就有對(duì)合同自由的限制?！逼渲谐凶馊说膬?yōu)先購(gòu)買權(quán)，就限制了出租人在訂立房屋買賣合同時(shí)，選擇合同對(duì)方當(dāng)事人的自由；另外就決定合同內(nèi)容的自由，《合同法》第 329 條的規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果 的技術(shù)合同無(wú)效。就合同法總則而言，當(dāng)然也存在對(duì)合同自由的限制，比如合同法基本原則中的公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則、守法原則、合同必須嚴(yán)格遵守的原則等以及《合同法》第 39 條、第 40 條、第 52 條、第 53條等，以及與權(quán)利的行使期限有關(guān)的條款，都屬于這一類。 正是由于合同法分則貫徹了鼓勵(lì)交易的立法宗旨，堅(jiān)持了合同自由的基本原則，因此在合同法分則的規(guī)范結(jié)構(gòu)上， 我們不難發(fā)現(xiàn)，任意性規(guī)范也即補(bǔ)充性 規(guī)范，占據(jù)了法律條文的絕大多數(shù)，而強(qiáng)行性規(guī)定僅占很小的比例。在這種背景下，法官在適用合同法分則的有關(guān)規(guī)定來(lái)處理合同糾紛的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)注意不同規(guī)范類型的法律適用問題。單向限制性規(guī)范，只有在權(quán)利人主張相應(yīng)權(quán)利的背景下才能夠成為法官的裁判規(guī)范，只有在權(quán)利人主張相應(yīng)權(quán)利的背景下才能夠成為法官的裁判規(guī) 3 范；倡導(dǎo)性規(guī) 范一般不會(huì)作為法官的裁判規(guī)范。法官不能像行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力一樣，主動(dòng)地發(fā)動(dòng)司法權(quán)去干預(yù)市場(chǎng)。 談到這一點(diǎn)，附帶說(shuō)一個(gè)問題。比如說(shuō)，他覺得當(dāng)事人之間訂的合同顯失公平了，在當(dāng)事人沒有提出請(qǐng)求的情況下， 自行裁決變更了合同內(nèi)容。因?yàn)槟骋缓贤挟?dāng)事人利益有失均衡，原 因很多。就合同糾紛而言，所謂“不告不理”，包括兩重含義：一重意思是說(shuō)法官不能在司法權(quán)沒有被當(dāng)事人發(fā)動(dòng)的情況下，主動(dòng)介入到市場(chǎng)交易關(guān)系中去；另一重意思是說(shuō)即使司法權(quán)被當(dāng)事人發(fā)動(dòng)了，對(duì)于當(dāng)事人沒有提請(qǐng)法官裁決的事項(xiàng)，除強(qiáng)制性規(guī)范所規(guī)定的事項(xiàng)，法官也不能主動(dòng)去作出裁決。這里我們是在一種寬泛的意義上使用解釋法律、解釋合同這兩人概念，它們都包括 漏洞的填充問題。我想，對(duì)該條中關(guān)于出租人解除合同的法定權(quán)利，就其產(chǎn)生條件，應(yīng)依照租賃物的性質(zhì)使用租賃物，僅給租賃物造成了微小的損失，而承租人也表示立即糾正使用方法時(shí)，就不應(yīng)支持出租人提出的解除合同的請(qǐng)求。 第二講 合同法分則中的一般問題（二） 主講人：王軼 上傳時(shí)間 :2020612 三、就合同法分則的立法體例而言，采取了民商合一的立法體例。這一點(diǎn)與我國(guó)以往的專門合同立法有所不同。至于發(fā)生在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)的合同關(guān)系，則欠缺相應(yīng)的法律調(diào)整。 當(dāng)然，由于我國(guó)合同法總則大量參考、吸收、借鑒了美國(guó)統(tǒng)一商法典以及國(guó)際商事合同通則中的相關(guān)規(guī)定，所以盡管是民商合一的合同法總則，但從整體上看，商法的色彩更濃一 4 些。 合同法，尤其是合同法的分則，采取民商合一的立法體例，給人民法院的合同審判工作提出了挑戰(zhàn)。區(qū)分兩者的標(biāo)準(zhǔn)前面已經(jīng)涉及到了，關(guān)鍵是看合同關(guān)系是發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內(nèi)還是發(fā)生在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)。如買賣合同既包括商事買賣合同，又包括民事買賣合同；贈(zèng)與合同一般屬于合同，一般為商事合同，自然人與自然人之間 所訂立的借款合同一般為民事合同；租賃合同既包括商事租賃合同又包括民事租賃合同又包括民事承攬合同；建設(shè)工程合同一般屬于商事合同；運(yùn)輸合同中的貨運(yùn)合同和多式聯(lián)運(yùn)合同屬于商事合同；技術(shù)合同屬于商事合同；保管合同一般屬于民事合同；倉(cāng)儲(chǔ)合同屬于商事合同；委托合同一般屬于民事合同；行紀(jì)合同和居間合同屬于商事合同?，F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，有的合同兼涉及生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)與生活消費(fèi)兩個(gè)領(lǐng)域。 其次需要判斷合同法所設(shè)置的法律規(guī)范中哪 能些主要是用來(lái)規(guī)范商事合同關(guān)系的，哪些主要是用來(lái)規(guī)范民事合同關(guān)系的，下面我們準(zhǔn)備結(jié)合合同法所賦予商事合同和民事合同的沒法律特征，來(lái)介紹一下這兩種類型的合同在法律適用上的一些重要區(qū)別。由于民事合同至少有一方當(dāng)事人屬消費(fèi)者，因此，對(duì)于該類合同所進(jìn)行的調(diào)整，需要注意存在一項(xiàng)法律適用的規(guī)則，即當(dāng)合同法的規(guī)定與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法以及其他保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律的規(guī)定出現(xiàn)不一致時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的立法。有償合同和無(wú)償合同屬于合同的兩種類型。無(wú)償合同是指在同一合同關(guān)系中，僅合同的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)合同義務(wù)或合同雙方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的合同義務(wù)不具有對(duì)價(jià)性。而是說(shuō)在一般情形下，根據(jù)交易行為的性質(zhì)無(wú)法確定，當(dāng)事人也沒有特別約定或 特殊的交易慣例時(shí)，法官應(yīng)運(yùn)用一項(xiàng)事實(shí)確定規(guī)則：將商事合同確定為有償合同，而將民事合同確定為無(wú)償合同?？紤]到合同從本質(zhì)上來(lái)講是服務(wù)于特定的目的，就將來(lái)的事項(xiàng)提前作出的安排，法律既不應(yīng)該也無(wú)法要求當(dāng)事人在訂立合同的當(dāng)時(shí)，就充分協(xié)商確定合同的各項(xiàng)條款。因此一般情況下， 合同只要具體確定了合同的當(dāng)事人以及合同的標(biāo)的和數(shù)量，即可成立。當(dāng)事人既可以在協(xié)議訂約時(shí)，將暫時(shí)無(wú)法達(dá)成一致意見的條款（即交易條件）予以擱置，待事后確定；也可以將雙方由于預(yù)見能力、交易水平、信息掌握方面制約暫時(shí)無(wú)法確定的條款， 留待將來(lái)確 5 定。對(duì)于合同成立、生效當(dāng)時(shí)尚未予以確定的內(nèi)容，《合同法》通過 第 61 條、第 62條的規(guī)定，提供了補(bǔ)充確定的具體途徑。仍然不能夠確定的，依據(jù)第 62 條的相關(guān)規(guī)定予以確定。對(duì)于該條第 2 項(xiàng)關(guān)于價(jià)款和報(bào)酬確定方法的規(guī)定，一般就只運(yùn)用于商事合同糾紛的處理中。