【正文】 乃至于有意識地規(guī)范,使之具有確定的社會功能時,它就上升為一種制度,其外在表現(xiàn)就是一組在生活中反反復(fù)復(fù)實際運行著的規(guī)則和習慣。正如多妻制(瞿同祖稱之為“一夫一妻多妾制”)也曾是一種活生生的制度,它是中國古代生育制度的一個有機組成部分。中國古代是否存在典權(quán),這是有待論證的一個問題,但毫無疑問,中國古代存在典制。這一問題的背后,是一個更大的問題:如果說,典權(quán)是一種物權(quán),物權(quán)是一種權(quán)利,那么,中國法律傳統(tǒng)中到底有沒有“權(quán)利”的概念?問得更徹底些:中國法律傳統(tǒng)中到底有沒有“權(quán)利”得以安身立命的空間?中國的法律傳統(tǒng)的資源是否足以支撐類似物權(quán)這樣徹底的權(quán)利要求?作為民事法律的根本要素,“權(quán)利”在中國古代傳統(tǒng)中是否可以稱為一種存在?能夠存在沒有權(quán)利的民法嗎?抑或是:如果不以權(quán)利為基礎(chǔ),某個文化傳統(tǒng)將怎樣面對例如土地這樣重大、具體且不可回避的法律調(diào)節(jié)需求?　　為此我們有必要區(qū)分“典權(quán)”與“典制”:前者是法權(quán),后者是制度。但是,凡此種種,并不意味著典權(quán)——從民國法典起,它就被理解為大陸法系中嚴格意義上的物權(quán)。如果出現(xiàn)了這一局面,那么,“典權(quán)”概念就需要重新論證自身的根據(jù)了。通過對清代民事習慣的分析,寺田浩明提醒我們:清人的土地交易圍繞著土地的經(jīng)營收益及其合法性(所謂“管業(yè)來歷”) [1],而非現(xiàn)代觀念中的產(chǎn)權(quán)(所有權(quán))?！　∫暯堑碾p重失衡也影響了對“典”的討論,甚至影響了“典權(quán)”這一概念本身:當我們說“典權(quán)”的時候,我們的意思是指民事法律體系中某種物權(quán)(盡管其是否屬于用益物權(quán)尚有些爭議),但物權(quán)是西方法律傳統(tǒng)中的概念,它的基本內(nèi)涵完成于羅馬法,這一法律傳統(tǒng),以我們所知,對中國古代沒有發(fā)生任何影響。結(jié)果,往往出現(xiàn)一幅似是而非的圖景:古代的東西被“現(xiàn)代化”了,本土的東西被“西洋化”了。在歷時方面,在西洋和本土兩個視角中,西洋的視角占優(yōu)勢,人們習慣于用現(xiàn)代的法律制度、現(xiàn)代的術(shù)語概念描述古代傳統(tǒng)的事物,卻很難察覺語言的硬套對事物本身的扭曲。合理的方法應(yīng)該是平衡兼顧:既考慮官府的視角,也考慮民間的視角。從歷時的觀點看,面對“典”近千年的流變演進,也會有兩個視角:一是西洋的,一是本土的?！　∵@就提出了一個問題——方法論的問題:我們應(yīng)該如何理解“典”?面對中國古代傳統(tǒng)中如此豐富的一種制度,我們究竟應(yīng)該怎樣理解?我們可以有哪些角度對之進行觀察和分析?在這里,可以看到兩個兩分法:一為共時的,一為歷時的。應(yīng)該強調(diào)的是:做為社會和文化現(xiàn)象,典是豐富的。這一論點至少在如下意義上是正確的,即,在影響了全球許多文明、國家和文化的現(xiàn)代西方法律傳統(tǒng)中,我們還找不到典權(quán)的準確對應(yīng)物?！　∫弧?dǎo)言　　在中國民事法律傳統(tǒng)中,“典”是一個獨特、豐富而生動的范例。透過這一視域, 我們重新回溯了“典”的源頭, 我們看到: 導(dǎo)致典制產(chǎn)生的根本力量是中國古代的土地制度(均田制) 、佛教信仰和宗族制度, 這三種力量在北魏的交匯, 使我們更加確信: 典制起源于被湯因比認為曾經(jīng)孕育了一個新文明的南北朝時期。問題的關(guān)鍵是: 中國傳統(tǒng)民事法律制度中缺乏對“權(quán)利”的有效支撐, 于是物權(quán)乃至所有權(quán)無法獲得實質(zhì)意義。 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題典之風俗與典之法律——本土視域中的典制淵源吳向紅 福建師范大學法學院 副教授 　　關(guān)鍵詞: 典制/典權(quán)/土地/ 物權(quán)//風俗　　內(nèi)容提要: 田宅典賣是中國傳統(tǒng)民事制度中一種獨特的現(xiàn)象, 這一現(xiàn)象往往被簡單地圖解為“典權(quán)” ——以所有權(quán)為基礎(chǔ)的西方物權(quán)概念。方法論的分析使我們看到: 將“典權(quán)”概念套用于傳統(tǒng)的典制,非但造成了物權(quán)法自身法理的矛盾, 而且扭曲了“典”這一社會現(xiàn)象本身。因此, 我們有必要放棄“典權(quán)”的概念, 回到典制本身——一個延續(xù)了一千多年的活生生的制度, 以本土的概念還原“典”這一古老的民事傳統(tǒng)。均田、佛寺、宗族三種社會力量的共同作用, 恰恰說明了典制在歷史上的獨特性。許多論者指出:典權(quán)是中國獨有的物權(quán)制度。當然,如果說典的觀念是古往今來獨一無二的,或說它是中國首創(chuàng)的,也未盡然。這不僅是說:在中國法律傳統(tǒng)中可以發(fā)現(xiàn)許多有關(guān)典權(quán)的法條、文本或案例,更重要的是,典制在民間的實際運行中呈現(xiàn)出極其復(fù)雜、細膩、微妙的紋理和脈絡(luò)——實際上,做為“生活著的制度”,典在民間的使用遠比官方法律文本所表現(xiàn)的內(nèi)容要精細、深刻和豐滿得多。從共時的觀點看,對某朝某代某個時期,總會有兩個視角:一個官府的,一個民間的。這兩個兩分并不是抉擇:比如要么從官家的視角看,要么從民間的視角看。但是,人的思維有著很大的慣性,這種慣性往往造成思維定勢:一般而言,在共時方面,在官府和民間兩個視角中,官本位的視角往往占優(yōu)勢,人們習慣于選取官府的視角,即從官府的眼光觀察現(xiàn)象,把官府的記載當作事實的全部,結(jié)果只看到冰山上的一角。如此,這兩個優(yōu)勢疊加起來,就形成了雙重的失衡:即太多以官府的、西洋的視角去分析一個本質(zhì)上為民間和本土的東西(典正是如此)。我們確實看到了一出生動鮮艷的古裝戲——以現(xiàn)代思維圖解古代事件的廉價形式——但事物本身卻被扭曲了。當我們說“中國的典權(quán)制度”時,已經(jīng)暗暗假定了中國古代的法律傳統(tǒng)中也存在物權(quán)這一根本要素,這一假定根據(jù)何在?來自羅馬法的“所有權(quán)”概念構(gòu)成了大陸法系物權(quán)制度的基礎(chǔ),然而,我們能夠不假思索地推定:中國法律傳統(tǒng)中也自然適用“所有權(quán)”的概念嗎?至少這一推定對日爾曼法是不成立的。如果寺田是對的,考慮到清代民事習慣又是中國古代民事法律傳統(tǒng)的延伸和成熟形態(tài),那么,我們必須準備面對這樣一個局面:以一物一權(quán)為核心的所有權(quán)觀念并不適合于分析和表達中國的民事法律傳統(tǒng)?！　≡诶迩暹@一根據(jù)之前,我們至多可以說:我們在官方的法律條文中看到了有關(guān)典的規(guī)定,而這規(guī)定,讓我們沿用黃宗智先生的說法 [2]——至少從其客觀效果上——是在維護某種權(quán)利,例如對土地的占有?！　∪绱丝磥?對于理解中國古代民事法律傳統(tǒng)而言,“典權(quán)”這一概念本身就是一個問題。前者是一個基于羅馬式權(quán)利的西方概念,后者則是甚至在權(quán)利缺席的情形也能夠?qū)嶋H運行的文化模式。說存在典制,不僅僅是說存在有關(guān)典的條文規(guī)章,即成文的典之法律——如律、令、例等等,而且,更重要的是:典是活生生的制度,中國古代社會制度的一個組成部分,與宗法及土地制度有著深刻的、有機的聯(lián)系。如果說,制度是硬化(理性化)了的風俗 [3],那么,典制存在的根本還不在于典之法律的存在,而在于典之風俗的存在。在一個社會中,制度與法律同為規(guī)范性成分,但從本質(zhì)上,制度不依賴于法律,準確地說:制度不以法律為其存在的先決條件?！　∮纱?可以說,典制包含了典之風俗和典之法律,先有典之風俗,后有典之法律。風俗可以離開法律,但法律不應(yīng)該離開風俗。法律可以通過上述一系列的選擇影響風俗,但是,除非借助于更高的力量,法律制造不了風俗,而且,單憑法律,也左右不了風俗。　　這樣看來,問題的關(guān)鍵是典制本身:典之風俗曾存在嗎?典之風俗還存在嗎?典之風俗是否還能被稱之為一種制度?這種制度所面對的功能性需求到底是什么?這需求發(fā)生了什么變化?是依然故我,還是煙消云散,抑或,只是暫時沉默?　　因此我們有必要把目光集中于典制本身:我們要耐心地觀察它怎樣從局部的風俗,演化成具有習慣法特征的普遍通行的制度,進而促使官府為其制定法律。　　二、典之源頭:語言層面的梳理　　對于一個現(xiàn)代的研究者而言,典首先表現(xiàn)為一種語言現(xiàn)象。盡管這樣做既沒有劃分動產(chǎn)/不動產(chǎn)(古人什么時候做過這一劃分? [6]),還錯誤地把人身當作了標的物,但是,古人保持了語言邏輯的一致性:不管典地、典房、典物、典人,都包含了這樣的要素:以物(人是特殊情況)受財,日后回贖。語言上的區(qū)分或不