【正文】 重要的是實現(xiàn)社會變革的工具，這是法律功能問題上的積極論。（注：蘇力：《二十世紀(jì)中國的現(xiàn)代化和法治》，《法學(xué)研究》1998年第1期。如果沒有內(nèi)生于社會生活的自發(fā)秩序，沒有這些非正式制度的支撐和配合，國家的正式制度也就缺乏堅實的基礎(chǔ)，甚至難以形成合理的、得到普遍和長期認(rèn)可的正當(dāng)秩序。社會中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構(gòu)成部分，并且是不可缺少的部分。他們指出，法治的唯一源泉和真正基礎(chǔ)只能是社會生活本身，而不是國家。法律規(guī)避完全有可能是當(dāng)事人作出的合乎民間情理的、追求自身利益的理性選擇，甚至可能是在明知國家所提供的正式法律保護或制裁的基礎(chǔ)上作出的理性選擇。民間的規(guī)范和秩序并不因為是傳統(tǒng)的就一定是落后的、無益的和不合理的，相反，它們?yōu)樯钣谄渲械娜藗兲峁┝艘惶资沟蒙鐓^(qū)生活得以正常進行的框架。在很多情況下，它們與中國社會生活的邏輯并不一致，也很難滿足當(dāng)事人的要求。本土化論者指出，民眾規(guī)避乃至違反國家法律和政策的行為，并不簡單是民眾愚昧無知或不懂法所致，而可能主要是中國社會中多種知識和多重秩序并存的法律多元格局所致。（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第667 268—29126—22頁?！北就粱撜吒鼮閺娬{(diào)民間法的意義，并強調(diào)民間法與國家法的適當(dāng)妥協(xié)、合作。這意味著當(dāng)代中國的國家制定法和民間法之間在某些時候、某些問題上必定會發(fā)生沖突。當(dāng)然，他們所談的法律二元格局與現(xiàn)代化論者的角度略有不同，即他們主要不是談傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法的關(guān)系，而是談更多包含傳統(tǒng)因素的民間法與更多包含外來因素與現(xiàn)代因素的國家制定法的關(guān)系。因此，法律多元主義實際上擴大了法的概念的范圍。后來，法律人類學(xué)者、法律社會學(xué)者進一步發(fā)現(xiàn)，法律多元的狀況不僅僅在殖民地社會存在，而是在所有社會、包括西方發(fā)達資本主義社會都普遍存在。這些人類學(xué)家逐漸發(fā)現(xiàn)，在殖民地社會存在著多種文化以及相應(yīng)的多元法律體系共存的狀態(tài)，即所謂法律多元的狀態(tài)。要解決這些問題，一個重要的措施是自上而下地在全社會進行普法宣傳教育，弘揚現(xiàn)代民主法治精神，使人們拋棄傳統(tǒng)的思想觀念，轉(zhuǎn)而接受國家法所代表的現(xiàn)代價值觀念與行為規(guī)范。法制現(xiàn)代化的過程就是國家所確立的現(xiàn)代法取代各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習(xí)俗與規(guī)則的過程，法治就是國家所確立的現(xiàn)代法一統(tǒng)天下的局面?，F(xiàn)代化論者往往以國家或國家法為中心來觀察、分析法律發(fā)展問題。他們所關(guān)心的法律發(fā)展問題主要是國家法或正式法的發(fā)展問題以及與之相關(guān)的問題，如國家的政治法律體制、立法、行政執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督等問題?；谶@樣一種認(rèn)識，現(xiàn)代化范式強調(diào)法律與國家的必然聯(lián)系，并以國家為中心來觀察法律現(xiàn)象，認(rèn)為法律乃是國家制定或認(rèn)可的規(guī)則。另一方面，現(xiàn)代法為現(xiàn)代民族國家的存在提供了合法性基礎(chǔ)和運作規(guī)則，強化了國家的權(quán)力及其功能。無論是走在現(xiàn)代化前列的歐美資本主義國家，還是后來陸續(xù)走上現(xiàn)代化道路的第三世界國家，現(xiàn)代民族國家的建立與現(xiàn)代法的產(chǎn)生從一開始就是同一過程的兩個相互支持、相互制約的不同方面。而本土化范式則從社會學(xué)的角度界定法律，強調(diào)法律是在社會生活中實際起作用的規(guī)則，認(rèn)為法律不僅僅是指國家法，還包括民間通行的規(guī)則（民間法），因而持多元論的法律觀。　 　　　　　　 二、法律的定義：一元論——多元論　 　　現(xiàn)代化范式與本土化范式在法律觀上的根本分歧表現(xiàn)在對法律概念的不同界定上。本文無意于分析當(dāng)代中國法學(xué)的法律發(fā)展問題上的各種具體的研究成果，而只打算探討當(dāng)代中國法律發(fā)展研究的理論框架和基本思路，即當(dāng)今中國法學(xué)界在法律發(fā)展研究中的兩種主要的范式：現(xiàn)代化范式和本土化范式。法律發(fā)展問題因當(dāng)代中國的兩個基本現(xiàn)實而突顯其意義的重要性和解決的迫切性；一方面，10年“文化大革命”幾乎摧毀了建國之初建立起來的本來就很不堅實的法制基礎(chǔ)，另一方面，以經(jīng)濟市場化和政治民主化為方向的社會改革又急需與之配套的完善的法律體系。瀏覽次數(shù)：524 論中國法律發(fā)展研究的兩大范式作者：黃文藝 發(fā)表時間：20060425關(guān)鍵詞：法律制度法律文化中國政法現(xiàn)代化法律移植一、引論　 　　如果我們要確定當(dāng)代中國法律實踐中最具總括性、涵蓋性的時代主題，那么法律發(fā)展問題無疑最有資格稱作這種主題。在這種時代背景下，法律發(fā)展問題當(dāng)然也就成了正在不斷加強自身理論建設(shè)的中國法學(xué)所深為關(guān)注并大量研究的實踐主題。本文從七個方面對現(xiàn)代化范式與本土化范式進行比較分析?，F(xiàn)代化范式從政治學(xué)的角度界定法律，強調(diào)法律與國家的必然聯(lián)系，認(rèn)為法律是國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)則，堅持一元論的法律觀?！?　　現(xiàn)代化論者的法律一元論完全建立在對現(xiàn)代法產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律性認(rèn)識的基礎(chǔ)上。一方面，現(xiàn)代民族國家創(chuàng)造了制定、適用和執(zhí)行法律的政治權(quán)力體系，將反映現(xiàn)代社會生活需要的社會規(guī)則確認(rèn)為國家法律，并以組織化的國家權(quán)力保證其實施。統(tǒng)一的普遍的、理性的現(xiàn)代法取代各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習(xí)俗或規(guī)則的過程，同時也是民族國家取代地方的、民間的、傳統(tǒng)的權(quán)威的過程。　 　　這種一元論法律觀決定了現(xiàn)代化論者的研究興趣主要在國家法或正式法。這種一元論法律觀也決定了現(xiàn)代化論者的理論思維必然是國家中心主義。在現(xiàn)代化范式看來，各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習(xí)俗與規(guī)則是舊的、落后的，必將為新的、先進的、現(xiàn)代的規(guī)則所取代。由于國家法被認(rèn)為具有天然的合理性，因而國家法在自上而下推行的過程中所發(fā)生的各種問題，如有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法犯罪，往往被歸結(jié)為舊的、傳統(tǒng)的生產(chǎn)方式、生活習(xí)慣與思想觀念的影響?！?　　本土化范式所堅持的法律多元論（又稱法律多元主義）觀念始于人類學(xué)的研究，特別是西方人類學(xué)者對非洲和拉丁美洲殖民地社會中部落、鄉(xiāng)村的文化和法律的考察。一方面，西方殖民者帶來了現(xiàn)代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受強加給他們的文化和法律，在很多地方和很多情況下，他們?nèi)粤?xí)慣于按本地法行事。顯然，法律多元主義是從社會規(guī)范和社會秩序的角度來理解法，認(rèn)為真正的法是在人們的生活中起作用并被人們認(rèn)為理所當(dāng)然的規(guī)范與秩序，社會生活的秩序在任何時候都不可能、而且也不應(yīng)當(dāng)僅僅是由國家制定的法律構(gòu)成。　 　　本土化論者非常重視法律多元論的學(xué)術(shù)和實踐意義，認(rèn)為這一觀念有助于打破以國家制定法為中心的法律觀念和世界單線進化的觀念，并以此來研究中國的二元法律格局，論證法律二元格局存在的必然性與長期性，而不是象現(xiàn)代化論者那樣主張以現(xiàn)代的方面去取代傳統(tǒng)的一面，以實現(xiàn)法律的一元格局。“由于中國現(xiàn)代化的目標(biāo)模式，中國當(dāng)代國家制定法的基本框架以及許多細(xì)節(jié)，更多的是依據(jù)近代以來從西方輸入進（原文為“近”，似為打印錯誤）來的觀念，更多的是借鑒了西方的法制模式；但在中國廣大地區(qū)的社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及受之制約的人們的行為方式卻還是比較傳統(tǒng)的，人們所慣以借助的民間法更多是傳統(tǒng)的，盡管這種狀況已經(jīng)并仍在發(fā)生變化。但作為一種短期內(nèi)已無法消除的現(xiàn)實，這兩者必定會在中國這塊土地上同時存在?！皬闹贫茸冞w的角度看，國家制定法與民間法的相互溝通、理解以及在此基礎(chǔ)上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個重要途徑”，否則，“結(jié)果只能是強化國家制定法和民間法之間的文化阻隔，造成兩敗俱傷”。）　 　　從法律多元論出發(fā)，本土化范式對國家法實施過程中存在的法律變形、法律規(guī)避及違法犯罪的現(xiàn)象，提供了一種不同于現(xiàn)代化范式的解釋。國家正式法建立在一種本土之外的知識傳統(tǒng)之上，其所代表的是一套中國民眾所不熟悉的知識和規(guī)則。結(jié)果，人們往往規(guī)避法律，或者干脆按民間習(xí)俗辦事，而不管是否合法。人們之所以尊奉這些長期存在的規(guī)范，是因為它們具有根植于社區(qū)生活的合理性，為社區(qū)成員帶來的好處更多于其害處。　 　　在國家制定法與民間法之間，本土化論者更強調(diào)后者，強調(diào)前者向后者的適當(dāng)妥協(xié)。我們即使承認(rèn)制定法及其相伴隨的國家機構(gòu)活動是現(xiàn)代社會之必須，也不能誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。任何正式制度的設(shè)計和安排，都不能不考慮這些非正式的制度。雖然國家可以通過立法來建立某種秩序，但這種秩序只能建立在國家強制力的基礎(chǔ)上，與社會缺乏內(nèi)在的親和性，無法形成和發(fā)展為人們偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生產(chǎn)、擴展和自我調(diào)整的強大動力。）　 　　　　　　 三、法律的功能：積極論——消極論　 　　在如何看待法律功