有關(guān)從民法典草案的人格看經(jīng)濟法與民法的合-展示頁
2025-05-11 01:41本頁面
【正文】 響了一個時代的巨著幾乎在同一時刻出現(xiàn)。無論是主體資格的平等還是機會的均等，都使得商人階層的良性的運行機制不斷發(fā)展壯大。尤其是十五、十六世紀，隨著商業(yè)貿(mào)易的發(fā)達，地中海一帶的商人階層地位日顯，并通過基爾特（guild）形成了獨立于統(tǒng)治者意志的自身內(nèi)部習(xí)慣，以及后來的習(xí)慣法（我們一般稱之為古代商人法）。知曉這段歷史的后人當(dāng)然對此深惡痛絕。整個中世紀的歷史是一部宗教神學(xué)對歐洲的黑暗統(tǒng)治史。市民社會便是民法產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)。作為市民，他屬于自己，是一個私人，謀求個體的利益；作為公民，他身不由己，屬于國家，甚至“必要時犧牲自己的利益去維護公益”8。其中之一便是確立了抽象的人格概念和人格平等原則。在那里，并不是每個人都可以訂立契約；并不是每個人都擁有私產(chǎn)；并不是每個人都能夠成為某種特定身份的主體……一切在被天賦人權(quán)和自由平等思想深深感化了現(xiàn)代人看來是那么的不可思議，以致千年后，當(dāng)歷史法學(xué)派的學(xué)者們談起這一時期的羅馬法時，自然法學(xué)家要反應(yīng)得如此得不自在了。到了羅馬共和國時代，情況起初似乎沒有好轉(zhuǎn)。盡管學(xué)者對此多存不滿，然而，正如萊昂財產(chǎn)古老而深刻的意義乃是人之為人的基本條件，失去財產(chǎn)便意味著失去了做人的資格，如果一個人碰巧失卻了它的居所這一最重要的財產(chǎn)，它也就幾乎自動地失去它的公民身份，甚至失去了法律的保護6。人格問題自古有之，而關(guān)于人格問題的學(xué)術(shù)爭論則肇始于古希臘。事實上，在近現(xiàn)代民法傳入中國之前，歐陸，尤其是德國的自然法學(xué)派和歷史法學(xué)派學(xué)者們早已進行過曠古持久的對壘了。我們暫且不去評析“趨同論”學(xué)說本身的合理性5，只是想借用它分析事物的方法——從對立中尋求統(tǒng)一、從對立走向統(tǒng)一，并通過對法律所共同關(guān)注的問題——人格的分析，尤其是通過對《民法典》起草思路的辨析，來探求民法和經(jīng)濟法在當(dāng)代的發(fā)展趨勢。在六十年代的現(xiàn)代化理論派看來，所有的、或者說幾乎所有的社會都在工業(yè)化的驅(qū)動下以不同的速度邁向同一終極（現(xiàn)代性），換言之，趨同是現(xiàn)代經(jīng)濟的要求。何謂“趨同”？如果從字面上理解，似乎是體現(xiàn)了一種過程，包含著殊途同歸的意味。以上的每一點都是法學(xué)界，尤其是民法學(xué)界多年來理論研究的現(xiàn)實化，體現(xiàn)了較高的立法技術(shù)。媒體上也常以公民權(quán)利宣言書、“社會生活的圣經(jīng)等對此進行評價。由此，在國內(nèi)延續(xù)了近五十年的“民法法典化”運動進入了最后的實質(zhì)性立法程序。三者如何聯(lián)系起來，有必要先作一個解釋。立足二十一世紀的起點，試圖領(lǐng)導(dǎo)世界潮流的《中國民法典（草案）》的條文和其體現(xiàn)的精神似乎也在摒棄經(jīng)典的“理性人”概念：誠實信用，社會化所有權(quán)，強制締約，無過錯責(zé)任……。廣義趨同論——從《民法典草案》的人格看經(jīng)濟法與民法的合一廣義趨同論——從《民法典草案》的人格看經(jīng)濟法與民法的合一作者清華大學(xué)法學(xué)院 胡穎廉摘要：所有進步社會的運動，到此處為止，是一個“從身份到契約”的運動1，近代民法確實很好地體現(xiàn)了這一點。然而，“契約精神”所導(dǎo)致的現(xiàn)代社會之諸多弊端都在預(yù)示著另一次同樣進步的運動——從身份到契約，即從“抽象人格”到“具體人格”，經(jīng)濟法的產(chǎn)生便是其序曲和前奏。基于以上思考，筆者認為，民法和經(jīng)濟法是不是正在趨于同一化呢？關(guān)鍵詞：民法典 人格 趨同論 經(jīng)濟法 民法目次：引言一、人格：從身份到契約——近代民法的趨勢二、人格：從契約到身份——經(jīng)濟法的產(chǎn)生三、《民法典》——介乎公法與私法？1 侵權(quán)行為法——嚴格責(zé)任主義和社會責(zé)任主義2 合同法——締約自由的限制3 誠實信用——人格的區(qū)分對待結(jié)語：民法與經(jīng)濟法的整合引言民法典，人格，趨同論。二○○二年十二月二十三日，全國人大法工委將新中國第一部《民法典草案》（以下簡稱《草案》）提請九屆全國人大常委會第三十一次會議審議。對于法工委的這份《草案》，學(xué)界反映不一，但主流觀點是褒獎有嘉2。縱觀《草案》的體例，我們可以發(fā)現(xiàn)它有如下幾個特點：人格權(quán)獨立成編；合同、侵權(quán)責(zé)任獨立而債法總則不獨立；知識產(chǎn)權(quán)暫不納入民法典及涉外民事法律關(guān)系仍然保留在民法典中3。而本文的基點和發(fā)散點則是其中的“人格”。“趨同”在真正意義上開始具有學(xué)術(shù)價值，則要歸功于近現(xiàn)代的政治學(xué)家和社會學(xué)家，正是他們提出了著名的“趨同論”。其表現(xiàn)形式有經(jīng)濟工業(yè)化、社會專業(yè)化、中產(chǎn)階級擴大和政治民主化4。一、人格：從身份到契約——近代民法的趨勢人格，對于這個概念的論述和紛爭，正如我們所知的，已經(jīng)頗具規(guī)模了。最終以理性人概念（或稱經(jīng)濟人）于十九世紀屹立于各國民法之林而告一段落。在古希臘，人格是由財產(chǎn)的有無和多寡決定的。所謂平等的人格在當(dāng)時是不可想象的。狄冀所說：事實就是事實。萬民法所賴以確立的假想之一便是“人是有區(qū)別的”，不管現(xiàn)實中的具體差異何在，法律以強制的形式先天般地為每個人確定了實現(xiàn)追求自己利益的機會和地位。而羅馬私法7之所以成為“商品生產(chǎn)者社會第一個世界性的法律”，就是因為它對簡單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系所作的無比明確的規(guī)定，并以此作為基礎(chǔ)。在當(dāng)時的羅馬城邦國家中，市民是相對公民而言的。市民為實現(xiàn)私人利益，而在相互交往中形成的組織和制度的總和便構(gòu)成了市民社會9。羅馬帝國的衰弱和中世紀專制主義的形成，民法失去了藉以生存的土壤。一切異端被殘酷殺戮，身份的不平等被作為法律，更確切地說，是被作為神的意旨所確立，從而
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