【正文】 合同規(guī)定的項(xiàng)目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導(dǎo)致合同的部分無效或無效（對(duì)帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補(bǔ)正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認(rèn)，應(yīng)具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務(wù)性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。 　　合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個(gè)方面，實(shí)踐中因合同內(nèi)容導(dǎo)致合同無效的較少。 　?。?）無資質(zhì)的建筑隊(duì)掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個(gè)工區(qū)對(duì)外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊(duì)施工，所簽訂的合同有效。 　?。?）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級(jí)承包工程所簽訂的合同無效。 　?。?）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。 　　（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個(gè)方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)對(duì)外承攬工程。 　　有兩種情況：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對(duì)的，若無其他違法情節(jié)，可認(rèn)定合同有效；內(nèi)部機(jī)構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認(rèn)的，合同以主體不合格歸于無效。 （1）建設(shè)單位的內(nèi)部機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。 審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與承包施工資格 　同所有的合同一樣，意思表示不真實(shí)將導(dǎo)致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請(qǐng)撤銷。 ?。?）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。 ?。?）審查合同內(nèi)容是否合法； 根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個(gè)方面予以審查：但在民事審判實(shí)踐中需注意的是不能按一般合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定建筑施工合同的效力，應(yīng)考慮這類合同的特殊性。 根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則、民事權(quán)益受法律保護(hù)原則、禁止權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動(dòng)、訂立合同的基本原則。（一）確認(rèn)合同效力的一般原則（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。 共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。 借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。 建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項(xiàng)目經(jīng)理部、建筑隊(duì)等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。 建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機(jī)構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。 （一）建筑工程承包合同的主體資格問題建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體人民法院作為審判機(jī)關(guān)必須與時(shí)俱進(jìn)，未雨綢繆，認(rèn)真搞好這類案件法律適用問題的調(diào)研，以充分發(fā)揮審判職能作用，維護(hù)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)的持續(xù)快速健康發(fā)展。墊資承包、超資質(zhì)等級(jí)承包、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、拖欠工程款等問題時(shí)有發(fā)生，這些問題應(yīng)當(dāng)引起重視。建筑工程承包合同糾紛案件法律適用問題研究房地產(chǎn)對(duì)社會(huì)發(fā)展的作用大、分量重，它關(guān)系到老百姓安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定意義深遠(yuǎn)。隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場(chǎng)的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)中操作不規(guī)范的問題不斷暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢(shì)。由于建筑工程承包合同爭(zhēng)議內(nèi)容和案件事實(shí)錯(cuò)綜復(fù)雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實(shí)踐中因司法理念和對(duì)法律精神的理解差異，處理難度增大，各地法院在審判中的司法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。 建筑工程承包合同是建設(shè)單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設(shè)程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 發(fā)包方的主體資格：具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，能夠?qū)ν猹?dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、聯(lián)營體等。 承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準(zhǔn)的資質(zhì)等級(jí)。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。（二）如何正確確定訴訟主體兩個(gè)以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人合作建設(shè)工程并對(duì)合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。 實(shí)行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。 涉及個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)為訴訟主體。 掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴?！保┦┕と藪炜科渌ㄖ┕て髽I(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。 因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。 以籌建或臨時(shí)機(jī)構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時(shí)性的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時(shí)機(jī)構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進(jìn)行起訴或應(yīng)訴。 實(shí)行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當(dāng)事人，參加訴訟。 1因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實(shí)際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對(duì)其主張權(quán)利而發(fā)包人對(duì)承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。 1因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實(shí)際施工人為被告，實(shí)際施工人與承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。 二、如何確認(rèn)建筑施工合同的效力 訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵循以上基本原則。對(duì)一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強(qiáng)制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。 確認(rèn)合同效力的一般原則 ?。?）審查合同主體是否合格； ?。?）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；（二）建筑工程承包合同效力的確認(rèn) 發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個(gè)人合伙、聯(lián)營體均可對(duì)外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項(xiàng)；是否取得施工許可證或開工報(bào)告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標(biāo)人；（3）發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。 幾種特殊主體對(duì)外發(fā)包工程的合同效力：②以內(nèi)部機(jī)構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對(duì)并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的，可認(rèn)定合同有效；其他情況（法人不知道、反對(duì)、不準(zhǔn)備履行）認(rèn)定合同無效；當(dāng)事人對(duì)合同效力不提異議的，可按有效合同處理。 　?。?）臨時(shí)機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。 　　審查臨時(shí)機(jī)構(gòu)是否是行政機(jī)關(guān)正式行文成立，有一定的機(jī)構(gòu)、辦公地點(diǎn)、職責(zé)的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認(rèn)定合同有效。 　　（3）籌建單位對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。 　　審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記，依法登記的，認(rèn)定其對(duì)外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請(qǐng)之中可以根據(jù)實(shí)際情況確認(rèn)。 　　承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級(jí)承攬工程）、是否辦理了施工許可證?？缡　⒆灾螀^(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。 　　幾種特殊主體承包工程的合同效力：B：建筑隊(duì)自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。 　?。?）建筑公司的分支機(jī)構(gòu)對(duì)外承包工程，所簽訂的合同無效。 　?。?）個(gè)體建筑隊(duì)、個(gè)人合伙建筑隊(duì)承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。 　?。?）兩個(gè)施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。 　　審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會(huì)公共利益意思表示不真實(shí)的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。 　　審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。這些項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。對(duì)依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的合同無效。又如國務(wù)院1988年9月26日《樓堂館所建設(shè)管理暫行條例》規(guī)定：建設(shè)總投資2億元以上的項(xiàng)目，由國家計(jì)委提出審查意見報(bào)經(jīng)國務(wù)院審批；樓堂館所項(xiàng)目實(shí)行“先審計(jì)，后建設(shè)”的原則。簽訂計(jì)劃外工程項(xiàng)目建設(shè)承包合同無效。 　　審查總分包是否合法。 　　合法總分包的條件：轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無效。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當(dāng)事人的主觀惡意程度。”該條是關(guān)于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定