【正文】 及契約當(dāng)事人的保護被排除在公序良俗的適用對象之外。gion這種法國式的法理存在(16)。具體說就是，在舊民法典(1890年)草案中，就曾有過承繼中世紀歐洲廣為流行的Lamp。正是因為這樣，我經(jīng)過對法國、德國以及其他幾個國家的立法動向進行調(diào)查之后指出，在歐洲，從中世紀到19世紀前半葉，契約正義的觀點處于支配地位，而19世紀后半葉開始強調(diào)契約自由，而進入20世紀之后又開始重新重視契約正義的實現(xiàn)；這是主要的歷史潮流。以往的一般思考方法是，契約自由是原則，而應(yīng)該根據(jù)不同情況對其加以限制。而且，即便是在暴力行為論的母國德國，也有人以各種形式提出過對其判斷標(biāo)準(zhǔn)進行柔化處理。一方面，我提出應(yīng)該將暴利行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)做柔化處理，并將其靈活運用到消費者保護中。mdash。mdash。在另一方面，通過對日本民法典編纂過程的調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，所謂暴力行為論是明顯是20世紀20年代的學(xué)說判例繼受德國法的產(chǎn)物。 開題報告 /html/lunwenzhidao/kaitibaogao/ 但是，我本人通過研究發(fā)現(xiàn)，最高裁姑且不論，在下級裁判例中，為了應(yīng)對新出現(xiàn)的問題，而靈活運用這種法理的裁判例卻出現(xiàn)了不少。過去的判例曾經(jīng)認為作為擔(dān)保標(biāo)的的代物清償預(yù)約屬于暴利行為，因其構(gòu)成違反公序良俗而被認定無效。因為在第二次世界大戰(zhàn)前和第二次世界大戰(zhàn)中民法學(xué)曾經(jīng)過于強調(diào)這一法理，而在戰(zhàn)后，毋寧說是強調(diào)契約自由的見解站住了強勢地位。之所以這樣有兩個原因。mdash。mdash。mdash。mdash。本小節(jié)主要介紹前兩本書的研究背景、成果及影響(15)，最后介紹一點我在這兩本書出版之后對今后契約法研究的一些想法，同時簡單地介紹一下《消費者法》這本書的研究內(nèi)容。其主要成果有《公序良俗與契約正義》(12)，《典型契約與性質(zhì)決定》(13)，《消費者法》(14)(1998)等。mdash。mdash。2010年我撰寫出版了《日韓比較民法序說》(11)，邁出了這一研究的第一步，今后還要加深對韓國法的學(xué)習(xí)，并將中國法也納入自己的研究領(lǐng)域，在將來的某一時候?qū)⑽易约旱挠^察總結(jié)出來。第二，為了理解東亞民法修改，不僅要從經(jīng)濟一體化，而且好像還應(yīng)該從民主化這一角度進行考察。我最初是在1997年發(fā)表的題為現(xiàn)代日本的法學(xué)教育⑨這篇論文中提出這種觀點，其后在21世紀初，又寫了很多有關(guān)法教育的論文和專著。(三)小結(jié)如果從這一觀點出發(fā)，還可以進一步推導(dǎo)出以下的主張：第一，市民為了修改民法需要具備相應(yīng)的法律見識。換言之，作為Droit civil的民法應(yīng)該成為一種為實現(xiàn)民主化的法、自治的法才對。但是Droit civil并不是受支配的民的法，而是由自己統(tǒng)治自己的士(這樣可以想象到的有士大夫、武士的士)的法。Citoyen的意義的確是自我治理的人。所謂都人是指居住在都市的人，所謂bourgeois/Burger恐怕本來是指都城中居住的人。 畢業(yè) 曾經(jīng)有人提出，civil這一形容詞或者它的原型citoyen這一名詞不應(yīng)該翻譯為民，而應(yīng)該譯為都人士。因為民是指被統(tǒng)治者，法是用于統(tǒng)治的手段，按這種理解，民法的含義就變成了統(tǒng)治民的法。民法這一譯詞，是由津田真道最早提出，由箕作麟祥確定的。mdash。mdash。概言之，民法的對象應(yīng)該包括私權(quán)以外更廣泛的權(quán)利這種觀點是否正確，仍是值得研究的問題。)和作為市民的平等。amp。因此這里包括作為市民的各種自由(信教自由、言論自由、表現(xiàn)自由、結(jié)社自由amp?；蛘哒f私事經(jīng)常帶有公事的性質(zhì)。以往人們一直將私法和私權(quán)理解為是個人與個人之間的關(guān)系，即關(guān)于私事的法和權(quán)利。這個問題也可以稱之為私權(quán)的內(nèi)涵應(yīng)該作何理解的問題。mdash。mdash。mdash。mdash。的確，翻譯用語的問題非常重要，最近我也指出了幾處翻譯西方法律用語上的日語用詞問題。此外，最近法制史學(xué)者水林彪教授(一橋大學(xué))也提出了基本相同的觀點。正因如此，才可以說有必要將民法制定成一般市民也簡單易懂的編成體系，并應(yīng)該將商業(yè)交易與消費者交易也作為其調(diào)整對象。我本人自1996年發(fā)表前述題為民法與民法典的探究④的論文以來，一直在努力說明，民法的內(nèi)容受其社會形態(tài)強烈左右，因此會有什么樣的民法典更多地取決于政治性因素。mdash。mdash。當(dāng)然，民法的各種制度是資本主義經(jīng)濟的基石，但卻不能僅以它來概括資本主義經(jīng)濟的全部。后者的定義顯示的是民法與法以外體系之間的關(guān)系。但是，現(xiàn)在則轉(zhuǎn)向了以重視與財產(chǎn)和契約、家庭和繼承相關(guān)的法為內(nèi)容的定義。無論哪一個都是形式上的定義，并不是顯示民法調(diào)整內(nèi)容的定義。稍后將會談到，何謂私法是一個大問題。私法一般法和資本主義社會經(jīng)濟的法以往日本將民法定義為私法一般法或者是資本主義社會經(jīng)濟的法。amp。定義問題(1)以往的見解amp。amp。amp。如果不對這些交易的方法顯示出關(guān)注的民法典，難道不是不能被稱之為市民社會的基本法典了嗎？這一點也是我曾經(jīng)反復(fù)強調(diào)過的。如果這種思考方法進一步擴大，那么就應(yīng)該是個 　　別問題都應(yīng)該放到各種個別的法中解決。他們的思路是，消費者問題就是應(yīng)該作為消費者問題，不應(yīng)該放在民法典這種一般法中，而應(yīng)該由特殊利害關(guān)系人之間參與的、作為特別法的消費者法予以處理。本來作為相互對立的人們采取了一致的態(tài)度贊成民法與消費者法分離，這一點令人不可思議。市民社會究竟是什么樣的社會產(chǎn)業(yè)界對此反對。amp。(2)原理amp。在日本的債權(quán)法修改過程中，引起爭論的一大焦點是論點整理第62項的關(guān)于消費者、事業(yè)者的規(guī)定。在這一點上，美國的UCC也沒有對民商進行區(qū)別。 思想?yún)R報 /sixianghuibao/ 20世紀民法典中還有一個突出的特征，這就是民商統(tǒng)一法典化和與消費者法的統(tǒng)和。民商統(tǒng)一論與消費者法的出現(xiàn)縱觀世界，在進入20世紀后制定的新民法典中，采用潘德克頓方式的例子很少。amp。③(1)現(xiàn)象amp。同時由此來實現(xiàn)國民易懂的民法。它是由日本的所謂立法整備支援項目資助起草制定的，其編別與我妻榮的《民法大意》的編別相近似。特別值得關(guān)注的是，基于這些學(xué)界研究的積累，有別于潘德克頓體系的民法典編成，由日本的民法學(xué)者在國外進行了嘗試。但是，在日本，自20世紀20年代末弘嚴太郎的《民法講話》和穗積重遠的《民法讀本》出版以來，以一般讀者為對象的不按日本現(xiàn)行民法典編別做內(nèi)容排列的民法教科書已經(jīng)大量出版。在這一點上，中國的合同法是非常值得我們參考的。它的實際意義應(yīng)該說是在于尋求契約法的修改。就分散在四個地方。amp。既有總則編的法律行為部分，又有債權(quán)編總則部分，還有分則中契約總則部分，另有契約分則部分中的買賣amp。amp。比如，關(guān)于買賣契約的規(guī)定amp。mdash。mdash。其理由是，第63項例舉的這兩點對現(xiàn)在的民法典編成做了很大的修改。實務(wù)家關(guān)注度也不高。具體地說就是，①將法律行為、消滅時效的規(guī)定移至債權(quán)編；②將債權(quán)總則與契約總則合并。mdash。mdash。其結(jié)果是歸納出了一個關(guān)于民法(債權(quán)關(guān)系)修改的中間性論點整理。mdash。mdash。最后，簡單談一下東亞民法修改的動向以及民法與教育之間的關(guān)系。這篇報告主要聯(lián)系現(xiàn)在進行的日本民法修改，談民法典的意義、對象及編成。其中，民法和民法典論與現(xiàn)在正在進行的日本民法修改有密切關(guān)系。這就是，民法的歷史、民法的內(nèi)容、民法的任務(wù)、民法的研究、民法與現(xiàn)代社會，而我在民法總論領(lǐng)域最關(guān)注的則是民法及民法典論和法學(xué)教育論。二、民法典的意義、對象、編成 簡歷大全 /html/jianli/ 20世紀90年代末至21世紀初，我的研究重心是民法總論。我主要的研究領(lǐng)域，按照所展開的先后是契約法、消費者法、親族法、民法總論。當(dāng)然，我個人所涉獵到的研究課題是有限的，自己的研究歷程絕不能概括這30年日本民法學(xué)歷史的整體。關(guān)于近30年日本民法的研究動向，我曾經(jīng)在2010年刊行的日本的雜志上對其特征做過總結(jié)①。近30年來日本的民法的發(fā)展綜述 　　【譯 者】渠濤渠濤，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。一、引言1982年，本人從東京大學(xué)法學(xué)部畢業(yè)后進入民法研究，今年正好滿30年。這次來中國有幸得到幾次作報告的機會②，我也想借此回顧一下自己30年來的研究歷史，將自己研究過的問題分幾個題目歸納總結(jié)并做進一步的探討。但是我想，通過考察一個學(xué)者在30年研究生活中曾對什么樣的問題抱有過興趣，或者可以看出這30年日本民法學(xué)界歷史的一個側(cè)面。從民法的體系考慮，本文將這次在北京作過的四個報告，以民法總論、契約法、侵權(quán)法、親族法為序依次排列，作為我30年來對民法研究的些許感悟報告給中國學(xué)界，期望能夠以此為契機，與中國的同行們展開更深入的交流。我在2001年出版，并已在中國翻譯出版的《民法總論》中列舉了五個題目。我對這兩個課題的最初研究成果體現(xiàn)在已經(jīng)收錄進我的論文集《法典、教育、民法學(xué)》(1999)中的民法與民法典的探討(1996年)和現(xiàn)代日本的法學(xué)教育(1997年)這兩篇論文之中。關(guān)于這一點，在我最近出版的《民法修改探考》(2011年)中也進行了討論。下面，先談民法典的對象和編成，然后再談民法和民法典的意義。(一)民法典的對象與編成(1)現(xiàn)狀amp。amp。關(guān)于編成的討論法制審議會民法(債權(quán)關(guān)系)部會于2009年設(shè)立，以后至2011年4月進行了多次審議。在這里共提出了63項問題，其中最后一個是第63項amp。amp。規(guī)定的排列。 作文 /zuowen/ 這個問題在法制審議會中基本上沒有引起爭論。但是，在法制審議會審議之前，學(xué)者課題組(民法(債權(quán)法)改正檢討委員會)的討論中曾經(jīng)就此引發(fā)過激烈的爭論，從這一點看，這個問題可能在理論界會引起高度關(guān)注。(2)傳統(tǒng)amp。amp。關(guān)于編成的經(jīng)驗現(xiàn)行民法典的編成(潘德克頓方式)對法律家姑且不論，對市民來說是一種高深難懂的結(jié)構(gòu)，這一點很早就有人提出過批判。mdash。mdash。mdash。mdash。現(xiàn)在正在進行的債權(quán)法修改的對象是債權(quán)編中侵權(quán)行為等法定債權(quán)以外的部分，以及增加總則編中的法律行為、消滅時效的部分。如果是這樣，在民法典的編成上也應(yīng)該將契約法作為完整的契約法，盡可能以統(tǒng)一歸納形式來配置才是最為理想的。 總結(jié)大全 /html/zongjie/ 關(guān)于這一點，日本學(xué)說之中很早就有反對脫離潘德克頓體系的觀點。20世紀40年代出版的我妻榮《民法大意》、20世紀90年代出版的星野英一的《民法財產(chǎn)法》等即是其典型。這就是2007年的柬埔寨民法典。這種近一百年來學(xué)說上的努力，恐怕不應(yīng)該僅限于在國外，也應(yīng)該將其反映到日本國內(nèi)立法上來。這些都是我以前在各處講演中以及我撰寫的出版物上反復(fù)重復(fù)過的觀點。mdash。mdash。例如，20世紀初制定的瑞士民法典，20世紀末制定的荷蘭民法典以及魁北克民法典都采用了獨自的編成。眾所周知，作為前者的例子是瑞士債務(wù)法典和意大利新民法典。作為后者的例子有荷蘭民法典和魁北克民法典以及德國新債務(wù)法。在是否將關(guān)于消費者的規(guī)定放置到民法典中的問題上，特別是與產(chǎn)業(yè)界以及與消費者相關(guān)的政府部門以及律師中的一部分人表示了強烈反對。mdash。mdash?？峙率浅鲇趯訌娤M者保護這一動向的警惕；而與消費者相關(guān)的人們對此反對，恐怕是源自對消費者法獨立性的保護。但是，從這里我們可以看到他們共通的思路。同樣的思路在勞動契約中也可以看到。如果真是這樣的話，民法典中還能剩下什么呢？民法既然被稱為市民社會的基本法，如果不將商業(yè)交易和消費者交易的存在考慮進去，這種市民社會將會成為什么樣的社會呢？而時至現(xiàn)代，恰恰是商業(yè)交易和消費者交易在交易中占有中心地位。(二)民法和民法典的意義是否應(yīng)該將民法典的編成體系做得簡單易懂，同時將商業(yè)交易和消費者交易規(guī)定的一部分放入民法典，這一問題涉及如何理解民法和民法典的意義。mdash。mdash。mdash。mdash。前者是顯示民法在法體系中的地位。另外，所謂一般法不過是表示一種與商法的區(qū)別。因此日本有代表性的國語辭典一直采用的是這樣的定義。但是，這個定義也不能夠說明上述這些內(nèi)容為什么一定要規(guī)定到民法中。然而，20世紀后半葉的日本民法學(xué)強烈地受到馬克思主義的影響，這一定義表現(xiàn)出了濃厚的經(jīng)濟中心主義的色彩。 論文代寫 (2)新觀點amp。amp。作為公事的民法和市民社會的基本法對以上觀點，從90年代后半期開始有人提出從民法的政治性的角度對其進行定義的觀點。反過來說，要想將民法作為構(gòu)成社會關(guān)系的基礎(chǔ)，最理想的就是將一般市民共同關(guān)心的問題規(guī)定到民法典中。這種觀點與星野英一教授(日本學(xué)士院院士、東京大學(xué)名譽教授)的《民法勸學(xué)》⑤具有異曲同工之處。水林教授認為將Code civil用漢字翻譯為民法典并不確切，應(yīng)該譯為國法典⑥。amp。amp。翻譯用語問題 (1)何謂私權(quán)amp。amp。民權(quán)？或者轉(zhuǎn)向市民的權(quán)利我曾經(jīng)在作為市民性權(quán)利法的民法這篇論文中提出，將droits civils譯為私權(quán)似乎不太確切⑦。這一點當(dāng)然與私法的意義也有關(guān)聯(lián)。但是，個人與個人之間的關(guān)系并僅限于私事。法國民法典中所說的Droits civils(市民性權(quán)利)是指Droits politiques(政治性權(quán)利＝參政權(quán))以外的所有的權(quán)利。hellip。hellip。日本民法典的起草人之中，既有對這種觀點提出異議的人(穗積陳重)，也有對這種觀點表示支持的人(梅謙次郎)。(2)何謂民法amp。amp。都人士的法？或者轉(zhuǎn)向市民法我在最近出版的《民法修改探究》(2011年)一書中還提出了一個問題，即將Droit civil譯為民法是否貼切。但是，在當(dāng)時就有人對此表示出疑問。因此說這種翻譯背離了Droit civi的本義⑧。這種譯詞可謂是下了大工夫。再加上士則不是被統(tǒng)治者而是指治者。時至今日，恐怕無法再改變民法和民法典這一譯詞。這一點應(yīng)該得到充分的認識。如果是這樣，所謂民法的修改則應(yīng)該是作為Citoyen的市民為了自己更好地治理自己而進行