【正文】 照相關(guān)的政策去辦。 如果你前頭墊付了拆遷安置的資金，但是最后發(fā)生實(shí)際土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)換過(guò)程當(dāng)中出現(xiàn)了第三人的權(quán)利，可能會(huì)采 取正常招牌掛的方式，政府可能事先允諾給你的，找一個(gè)假的投標(biāo)，實(shí)際上幾個(gè)相關(guān)企業(yè)去摘牌，但如果有一個(gè)實(shí)實(shí)在在的和你不相關(guān)的企業(yè)，它通過(guò)合法的手段，通過(guò)招牌掛的方式把土地拿到，那你前面墊付的資金怎么得到補(bǔ)償。 在這里大家有一個(gè)取得土地的風(fēng)險(xiǎn)，房地產(chǎn)企業(yè)與地 方政府簽訂用地協(xié)議時(shí)，關(guān)鍵要審查地方政府是否有審批權(quán)，是否越權(quán)審批？比如舉一個(gè)例子，像開(kāi)發(fā)區(qū)是沒(méi)有審批權(quán)的，還有我們接觸的案子當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的一些情況，直轄市的區(qū)政府或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府有時(shí)候?yàn)榱苏猩桃Y，他們承諾由房地產(chǎn)企業(yè)墊付先行拆遷費(fèi)用，承諾將來(lái)這個(gè)土地使用權(quán)交給房地產(chǎn)企業(yè)，這就會(huì)出現(xiàn)很多問(wèn)題。但是由于地方會(huì)采取很多聯(lián)合措施，特別他們經(jīng)常把單個(gè)項(xiàng)目，因?yàn)楫?dāng)時(shí)全國(guó)的規(guī)定有一個(gè)具體的要求。首先，第一章主要說(shuō)的是嚴(yán)格執(zhí)行土地管理法律法規(guī)，第二節(jié)主要強(qiáng)調(diào)的是法律執(zhí)行的問(wèn)題，我總結(jié)了八個(gè)字，不得下放，嚴(yán)禁拆分。這是第二部分，關(guān)于新舊土地政策劃分界線的分析。 另外還從微觀上也體現(xiàn)出變化，就是土地資源管理部門在管理體制上也進(jìn)行了變化，實(shí)行了國(guó)土資源系統(tǒng)垂直管理，就是原來(lái)各地省級(jí)以下土地管理部門領(lǐng)導(dǎo)干部的人全是由地方黨委管理，現(xiàn)在全都改成由上級(jí)國(guó)土管理部門管理，與此相適應(yīng)的，縣級(jí)以下國(guó)土資源也實(shí)行垂直管理，原來(lái)鄉(xiāng)土地所全部是由小的地方黨委派出，現(xiàn)在完全變成了縣國(guó)土局派出了。 第一點(diǎn)，從土地制度本身來(lái)講，第一， 28 號(hào)令在土地基本法律制度上沒(méi)有根本性的變化，但是它在各項(xiàng)土地管理的落實(shí)上有了新的變化，尤其是在房地產(chǎn)業(yè)最為關(guān)注的土地供應(yīng)政策和供應(yīng)方式上有了比較大的變化，在土地制度落實(shí)上明確提出要實(shí)行 最嚴(yán)格的土地管理制度，我覺(jué)得這一點(diǎn)在今年人大會(huì)的政府工作報(bào)告中再次得到體現(xiàn)， 3 月 5 號(hào)溫總理在政府報(bào)告中部署今年國(guó)土資源管理的任務(wù)，其中一段話連續(xù)出現(xiàn)了四個(gè)嚴(yán)字，堅(jiān)決實(shí)行最嚴(yán)格的土地管理制度，從嚴(yán)執(zhí)法，嚴(yán)格控制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，嚴(yán)格保護(hù)耕地，特別是基本農(nóng)田。 第一，貨幣發(fā)行量和貸款規(guī)律；第二，嚴(yán)格土地管理，堅(jiān)決制止，亂征耕地；第三，認(rèn)真清理和整頓在建和新建項(xiàng)目，嚴(yán)肅處理亂征耕地和亂上項(xiàng)目的違法行為；第四在全國(guó)范圍內(nèi)開(kāi)展節(jié)約資源的活動(dòng)，在宏觀上的兩個(gè)背景反映出，一方面耕地大量減少，另一方面國(guó)家主要是通過(guò)政府，大力加強(qiáng)了宏觀調(diào)控，也把土地作為宏觀調(diào)控的一種手段，地方政府要經(jīng)濟(jì)法律、要虛假堂皇，我中央政府用資源來(lái)處置你，我把土地資源上升、收回，嚴(yán)格土地使用權(quán)以后就會(huì)造成地方減少盡量避免低 價(jià)土地或者零價(jià)土地，去用土地的資源交換資金這種現(xiàn)象。 另外還有一個(gè)關(guān)于宏觀政策方面的背景，政策的背景主要在哪兒？就是把土地政策放到整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的政策來(lái)看，這也體現(xiàn)出國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)過(guò)熱行業(yè)進(jìn)行宏觀調(diào)控的一種手段，一種方式，主要是用這種方式采取遏制對(duì)過(guò)熱行業(yè)的投機(jī)行為，這個(gè)數(shù)字在 2020 年第 1 季度我國(guó)的固定資產(chǎn)增長(zhǎng)了 43%，在這個(gè)數(shù)字背后主要是體現(xiàn)的原因在于地方政府片面追求經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速 度，過(guò)度依賴投資拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，大部分主要的手段是通過(guò)搞征地拆遷、辦開(kāi)發(fā)區(qū)、上項(xiàng)目，特別是搞重復(fù)建設(shè)。 28 號(hào)令的出臺(tái)第一部分關(guān)于出臺(tái)前的背景，剛才我反復(fù)強(qiáng)調(diào)了，在 1998 年土地管理法出臺(tái)以后，關(guān)于執(zhí)行不利出現(xiàn)的一些情況。 這些主要反映了，第一個(gè)地方越權(quán)批地，亂設(shè)開(kāi)發(fā)區(qū)，對(duì)農(nóng)民的補(bǔ)償，標(biāo)準(zhǔn)低，補(bǔ)償不到位，主要是以犧牲農(nóng)民的利益，這種情況下失地農(nóng)民和三無(wú)農(nóng)民數(shù)量增加，引起了整個(gè)整體社會(huì)的不穩(wěn)定，包括一些群眾的整體上訪，這種情況下就會(huì)給中央政府產(chǎn)生相當(dāng)大的穩(wěn)定方面的壓力。 第一個(gè)，簡(jiǎn)單看一下 98 年《土地管理法》，首先關(guān)于這個(gè)《土地管理法》，我們當(dāng)時(shí)認(rèn)為，它是針對(duì)以前特別 86 年以后咱們國(guó)家土地管理的政策及其他相應(yīng)的法規(guī)，有一些創(chuàng)新和變化的，主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)，當(dāng)然不僅限于這兩點(diǎn)，首先建立了以土地分類為基礎(chǔ)，以土地規(guī)劃為根據(jù)的土地用途管理制度，耕地占補(bǔ)平衡制度，另外還改變了過(guò)去分級(jí)限額產(chǎn)權(quán)機(jī)制，但是土地管理法主要的問(wèn)題，這塊我們始終是認(rèn)為主要不在于“無(wú)法可依”，而主要體現(xiàn)的問(wèn)題是在于“有法不依”和“執(zhí)法不嚴(yán)”，以及違法不究和濫用行政權(quán)力，特別是在我們律師所接觸的業(yè)務(wù)當(dāng)中，“有法不依”和“濫用行政權(quán)力” 是最突出的情況。 下面我開(kāi)始演講的第二部分，關(guān)于新舊土地政策界限劃分及分析，首先談到關(guān)于新舊土地政策的界限，今天我談到這個(gè)是政策，不是法律。 隨著這個(gè)發(fā)展，發(fā)現(xiàn)國(guó)家對(duì)于《土地管理法》的政策越來(lái)越嚴(yán)， 2020 年 10 月 21號(hào)國(guó)務(wù)院頒布了 20 號(hào)文，全稱是《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》，這個(gè)決定的核心內(nèi)容就是實(shí)行最嚴(yán)格的土地管理制度，進(jìn)一步嚴(yán)控盲目投資，低水平重復(fù)建設(shè)，圈占土地，亂占濫用征地的補(bǔ)償，與之相配套的先后 頒布了 6份規(guī)范性文件， 6 份文件也是從各個(gè)方面強(qiáng)調(diào)了最嚴(yán)格的土地管理制度。包括原來(lái)在實(shí)際操作當(dāng)中，曾經(jīng)交納完土地出讓金以后還有發(fā)證函的政策，當(dāng)我沒(méi)有拿到正式土地證之前，房屋和國(guó)土管理局會(huì) 給我們有一個(gè)函件，這個(gè)證在辦理過(guò)程當(dāng)中，拿 4 到這個(gè)證我們也可以起到臨時(shí)土地證的作用，證明這塊地權(quán)力已經(jīng)具備了，可以去向銀行或者金融機(jī)構(gòu)去談融資的問(wèn)題。 再往下發(fā)展，到了 2020 年 3 月 31號(hào)出臺(tái)了 71 號(hào)令，這是國(guó)土資源部和建設(shè)部聯(lián)合下發(fā)的，《關(guān)于繼續(xù)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》，這個(gè)就是針對(duì)我剛才說(shuō)的在招牌掛規(guī)定出臺(tái)以后，實(shí)際在執(zhí)行上并不是很理想，根據(jù)這個(gè)現(xiàn)狀，國(guó)土資源部和建設(shè)部出臺(tái)了一個(gè)規(guī)范性文件，根據(jù)這個(gè)規(guī)范性文件主要內(nèi)容大家都知道關(guān)于“ ”大限的問(wèn)題，因?yàn)檫@個(gè)文件里要求各地要在 2020 年 8 月 31 號(hào)之前，將遺留問(wèn)題處理完畢，否則國(guó)家有權(quán)收回土地，實(shí)際上關(guān)于全額繳納土地出讓金的問(wèn)題，文件出臺(tái)之前像我們自己接觸的好多客戶來(lái)講，或者在實(shí) 際操作當(dāng)中比如說(shuō)我自己繳納一定比例的土地出讓金，我就可以取得臨時(shí)土地證，我拿到臨時(shí)土地證我就可以跟銀行或者金融機(jī)構(gòu)聯(lián)系，取得資金的支持和貸款，由于有了這個(gè)規(guī)定，有了“ ”大限，所以開(kāi)發(fā)商在土地承租的成本要比以前大大增長(zhǎng)，并不是說(shuō)交了 40%，就能完全拿到這個(gè)證，就能取得后期的建筑資金，他需要把整個(gè)土地全部的出讓金交齊以后，才可以拿到這個(gè)證。招牌掛以后出現(xiàn)的一些現(xiàn)實(shí)情況，制度 公布以后執(zhí)行情況不很理想，僅拿 2020 年為例， 2020 年全國(guó)出讓土地是 17868 萬(wàn)公頃，大約折合 280 萬(wàn)畝，其中通過(guò)招標(biāo)方式的只有 萬(wàn)，拍賣方式出讓的只有 萬(wàn)畝，掛牌方式的只有 萬(wàn)畝，以招標(biāo)、拍賣、掛牌等市場(chǎng)方式供地的比例，僅從 2020 年的15%提高到 2020 年的 28%，所以，提高的幅度并不大。另外也確認(rèn)了一個(gè)原則，協(xié)議出讓，這是關(guān)于新的土地管理法的有關(guān)條例。 第一節(jié)，我國(guó)現(xiàn)行土地管理制度的歷史進(jìn)程。第一節(jié)，我主要是想探討一下我國(guó)管理制度大概的過(guò)程；第二，關(guān)于新舊土地政策的界限劃分以及新舊土地政策的分析；第三部分是土地管理頒布新的政策以后相關(guān)的內(nèi)容，我打算把前三節(jié)作為我今天演講的第一部分。今天來(lái)我主要也本著一個(gè)共同和大家探討學(xué)習(xí)的態(tài)度，我來(lái)之前看到咱們有一個(gè)學(xué)員出了一個(gè)對(duì)聯(lián)，我覺(jué)得今天在座的都是豪杰，所以我也希望跟大家跟這么多豪杰探討和交流的機(jī)會(huì)，下面我開(kāi)始演講整個(gè)的題目。首先改變我原來(lái)的初衷，對(duì)于這塊不再做過(guò)多純理論上的講解，另外即便如此在演講過(guò)程當(dāng)中可能還涉及到一些政策的理解問(wèn)題，由于我本人是律師，我也不是法律的制定者，同時(shí)我自己也不是法官，我自己講的東西只是我本人，以及我的律師事務(wù)所，以及我們經(jīng)常在一起探討土地問(wèn)題的學(xué)者，我們的一些個(gè)人觀點(diǎn)，僅供大家參考，不做任何決定性和決策性意見(jiàn)。前面的部分主要想談一下關(guān)于取得土地的這一塊，特別是現(xiàn)在我國(guó)土地政策的改變，產(chǎn)生一些變化，但是來(lái)了以后組織單位跟我說(shuō)，前面有一個(gè)老師對(duì)于這塊講的比較多了，而且理論性也比較強(qiáng)， 所以今天在下面的演講過(guò)程當(dāng)中，把這部分稍微做一個(gè)調(diào)整，原來(lái)準(zhǔn)備理論上的東西可能會(huì)剪掉一部分。 在正式開(kāi)始講演之前，先做幾點(diǎn)說(shuō)明。 1 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)過(guò)程中若干法律問(wèn)題的風(fēng)險(xiǎn)防范與規(guī)避 —— 馬江濤 主持人： 大家上午好，今天上午為我們主講“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)過(guò)程中若干法律問(wèn)題的風(fēng)險(xiǎn)防范與規(guī)避”這門課程，是北京大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人之一的馬江濤先生，北京大成律師事務(wù)所是京城十大律師事務(wù)所之一，非常享有盛名，現(xiàn)在請(qǐng)馬律師為我們大家講課！ 馬江濤： 我先介紹一下自己，我來(lái)自北京市大成律師事務(wù)所，我本人叫馬江濤，關(guān)于我本人的介紹學(xué)員筆記上已經(jīng)有了，對(duì)于我本人就不再多作介紹 了，主要對(duì)我這個(gè)所多說(shuō)兩句，我這個(gè)所主要是以房地產(chǎn)和公司，特別是公司的改制、重組，包括目前正在盛行的國(guó)企改制為主要業(yè)務(wù)的大型的綜合性的律師事務(wù)所，成立大概有 13 年，也是當(dāng)時(shí)全國(guó)，主要是北京最先開(kāi)始的第一批合伙制律師事務(wù)所之一。剛才王嶸說(shuō)是北京十大律師事務(wù)所，現(xiàn)在幾大不敢輕易的說(shuō)，但是有一個(gè)硬性的指標(biāo)可以作為一個(gè)旁證，曾經(jīng)在 1998 年司法部在全國(guó)范圍內(nèi)律師事務(wù)所進(jìn)行一次評(píng)比，當(dāng)時(shí)評(píng)出司法部的 20 強(qiáng)，就是 20 家部級(jí)文明所，其中北京有 6 家，全國(guó)有 20 家律師事務(wù)所，大成所是北京這 6 家律師事務(wù)所中間的一家律師事務(wù)所，這是所里的情況。第一點(diǎn)，關(guān)于今天的題目，事先主辦單位給我的邀請(qǐng)函上訂了兩個(gè)題目，第一個(gè)題目是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地取得過(guò)程中一些法律風(fēng)險(xiǎn)防范與規(guī)避（新舊土地政策比較，典型案例分析）；第二個(gè)題目，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)與經(jīng)營(yíng)過(guò)程中法律風(fēng)險(xiǎn)防范與規(guī)避的要點(diǎn)（典型案例分析），根據(jù)這個(gè)題目原來(lái)準(zhǔn)備主要分幾大部分，等于分上下兩部分。 第二點(diǎn)，大家也看到學(xué)員筆記里原來(lái)我的提綱，關(guān)于新的土地政策的講解問(wèn) 2 題。 第三點(diǎn)，關(guān)于今天我講解的 這些案例，這些案例大部分在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)當(dāng)中所遇到的，關(guān)于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)過(guò)程中所遇到的一些真實(shí)案例，在講解過(guò)程當(dāng)中處于商業(yè)秘密的角度，我不會(huì)把當(dāng)事人的名稱報(bào)道出來(lái)，我看今天有全國(guó)各地的開(kāi)發(fā)商，有的確實(shí)曾經(jīng)是我們的客戶，我今天只是就事論事，首先希望大家不要對(duì)號(hào)入座，在我講案例的過(guò)程當(dāng)中，有的案例還沒(méi)有形成定論，有的案例形成了定論，這個(gè)定論比如說(shuō)可能有生效仲裁的結(jié)果，或者生效的法律的判決，但是，我還是重復(fù)剛才那句話，我本人也不是法官，我只是律師，在這個(gè)案例分析當(dāng)中，我也只談我們律師，我個(gè)人的一些觀點(diǎn)，并不是作為本案最終的 一定是什么樣正確的結(jié)論，所以到時(shí)候也請(qǐng)大家理解。 首先，我的演講大概是分四節(jié)。第四部分，在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)過(guò)程中我們律師遇到的一些 問(wèn)題，以及關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)防范的若干問(wèn)題，包括相對(duì)的案例，主要是集中在這里，我打算把第四節(jié)作為今天演講的第二部分來(lái)談。從國(guó)家現(xiàn)在土地管理的制度和法律的順序來(lái)看，首先，第一個(gè)是 1986 年《中華人民共和國(guó)土地管理法》，這個(gè)法主要是強(qiáng)調(diào)對(duì)于耕地保護(hù)發(fā)揮了一定的作用，但是隨著改革開(kāi)放以后，特別是92 年當(dāng)時(shí)鄧大人南巡講話以后，各地招商引資的風(fēng)一浪高過(guò)一浪，后來(lái)感覺(jué)到法律在好多地方，已經(jīng)根本不適應(yīng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，所以我們相應(yīng)的過(guò)渡，一直到了 98 年出臺(tái)新的《土地 管理法》，這個(gè)法是 99 年 1 月 1日正式實(shí)施的，新的《土地管理法》首先把基本國(guó)策確定，十分珍惜合理利用土 3 地和切實(shí)保護(hù)耕地。 98 年法律出臺(tái)以后，在地方發(fā)展經(jīng)濟(jì)招商引資，以及國(guó)家一些資源大量流失，主要是土地資源流失了，這時(shí)候發(fā)現(xiàn)關(guān)于土地管理法里確立的協(xié)議方式有許多弊端，這種情況下在 2020 年的 5 月 9 號(hào)頒布了第十一號(hào)令， 11 號(hào)令大家都知道了，明確規(guī)定了招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)的規(guī)定，這里我想內(nèi)容不用再說(shuō)了。根據(jù)這種形勢(shì)的變化也頒布過(guò)一些其他的文件，包括 2020 年 11 月份針對(duì)耕地保護(hù)和基本農(nóng)田保護(hù)、非農(nóng)建設(shè)出臺(tái)了“五不準(zhǔn)”和“六不報(bào)批”，具體內(nèi)容不再重復(fù)了，大家可以查一些相關(guān)的法律。 就北京來(lái)講當(dāng)時(shí)確實(shí)給北京開(kāi)發(fā)商造成了資金的相當(dāng)緊張。但是，由于有了文件之后，發(fā)證函也相對(duì)取消，所以這個(gè)就給開(kāi)發(fā)商的資金產(chǎn)生很大的不便利。首先我先從時(shí)間的順序上給大家講一遍，關(guān)于國(guó)家土地從法律上講，土地管理上時(shí)間的順序。政策的界限我認(rèn)為就是國(guó)務(wù)院的第 28 號(hào)令， 28 號(hào)令我覺(jué)得在法律制度上并沒(méi)有變化，只是在土地供應(yīng)政策及供應(yīng)方式上產(chǎn)生了和 98 年以后新《土地管理法》不同的變化，這是我說(shuō)的一個(gè)界限，下面具體從兩方面分析關(guān)于新舊政策的變化。 98 年《土地法》實(shí)施以后，我覺(jué)得體現(xiàn)的是一種原則，在于保護(hù)耕地和發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)這種矛盾，一方面地方為了發(fā)展自己的地方經(jīng)濟(jì)，就用土地、用資源去招商、去引資，去同資金占有者手中交換，同時(shí)也反映在中央政府和地方政府，地方政府和農(nóng)民，以及資本擁有者和資源擁有者這幾方面之間的博弈關(guān)系，說(shuō)白了就是雙方在對(duì)保，我自己拿什么東西去交換，地方政府有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)土地的零轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上我通過(guò)土地的零，雖然沒(méi)有收到錢，但是我可以從土地上開(kāi)發(fā)投入資金，帶動(dòng)這個(gè)地方其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，人員的就業(yè)問(wèn)題或其他服務(wù)行業(yè)的發(fā) 5 展，當(dāng) 然這里比如說(shuō)權(quán)利的交換問(wèn)題，這個(gè)我覺(jué)得不是這個(gè)談?wù)摰闹攸c(diǎn)問(wèn)題。 另外，并不是法律制度不健全，實(shí)際上是有法可依的，但是主要就是執(zhí)行，就是缺乏一個(gè)有力的執(zhí)行機(jī)制，這點(diǎn)我想咱們溫總理曾經(jīng)在電視電話會(huì)議上也集中反復(fù)強(qiáng)調(diào)了，溫總理的原話是：“多年來(lái)我國(guó)在土地管理方面制定一 系列的法律法規(guī)，對(duì)土地的所有權(quán)和使用權(quán)、征用和占用，審批權(quán)和審批程序