【正文】 理人和相對人之間的關(guān)系，這部分內(nèi)容在法 — 19— 律里面占主導(dǎo)和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇，居于附屬和次要的地位。共有四部法律，即民法通則、合同法、招投標(biāo)法和民訴法。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。如我們今天講的建筑施工合同司法解釋。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋；第二種是關(guān)于什么什么的規(guī)定；第三種是對什么什么的批復(fù)。 三、司法解釋重要條款的解讀 下面就 對重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時是如何考慮的，法院審判過程中應(yīng)當(dāng)如何適用，應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。所以從司法實踐來看，沒有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個完整的法律。從施工合同訴訟的實際情況來看，當(dāng)事人打官司的主訴一般是定形化的，很簡單。一般法律的結(jié)構(gòu)，第一部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任；第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承擔(dān)的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結(jié)算糾紛也就是工程價款糾紛?！?18— 這三條分別講了發(fā)包人、承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第 二部分即第八條到第十條，講的是施工合同的解除。包括哪些情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，以及無效合同的法律后果，或者說形式上無效，但實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的情形。第一條到第二十三條還可以分為四個部分。沖突指的是頒布 的這個司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時候如何適用。侵權(quán)之債僅二十七條一條。第二十七條講的是合同侵權(quán)，因不適當(dāng)履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問題，從理論上講是侵權(quán)之債。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。利益平衡點(diǎn)各方都能接受，所以在實施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本 上是平穩(wěn)的。 二、關(guān)于司法解釋本身的結(jié)構(gòu) 這個司法解釋在起草過程中我們征求了各級法院的意見，在網(wǎng)上和人民法院報上征求了社會各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見，征求了一些專家學(xué)者的意見，并做了多方面的論證。同樣的事情就有兩個判定標(biāo)準(zhǔn)，確實不行。因為存在不同的觀點(diǎn)，各說各的理。因為沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一審法院判決的結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認(rèn)識，所以一審法院怎么判二審都維持。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是 — 17— 無效？有沒有一個讓公眾可預(yù)測的定數(shù)？還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。在法律適用過程中，從最高院角度來講，很多高級法院在審理建筑工程施工案件時，掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生，導(dǎo)致社會公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的 看法。也就是說，施工合同 必須要經(jīng)過細(xì)化與補(bǔ)充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內(nèi)容很多，當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問題，如汽車材料運(yùn)輸、土方運(yùn)輸怎么計算，工程款最終怎么結(jié)算等等。按照目前建設(shè)部制定的一個合同范本，把建設(shè)施工合同分為三個部分，應(yīng)該說內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過補(bǔ)充后才能履行。包括建筑工程的設(shè)計、勘察、監(jiān)理、材料采購、工程擔(dān)保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術(shù)分包合同、勞務(wù)分包合同等。這是由建筑施工合同自身的特點(diǎn)所決定的。 （二）內(nèi)部因素。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場，最高人民法院作為處理事后的司法機(jī)關(guān)，有義務(wù)有責(zé)任按照全國人大常委會的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策，從司法審判角度為規(guī)范和整頓建筑市場做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。這種行政手段不是長效機(jī)制。因為行政手段靠行政命令，只是個短期行為。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、農(nóng)民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠，所以國家整個經(jīng)濟(jì)鏈條過緊的問題得到了很大緩解，經(jīng)濟(jì)主體得到了解套，取得了意想不到的效果。通過幾年來富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，讓很多企業(yè)解套了。 5500 個億是什么概念？就是占 2021 年國民經(jīng)濟(jì)總收入的六分之一到五分之一。拖欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。正因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范，才導(dǎo)致了拖欠上、下游的資金。前些年國務(wù)院成立了一個清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問題，但最終沒有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范。 所以說建筑施工行業(yè)的弱勢與農(nóng)民工的弱勢是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護(hù)的，建筑施工行業(yè)是需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)違法違規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標(biāo)過程中招標(biāo)人和投標(biāo)人簽定黑白合同等各種方式。說建筑施工企業(yè)弱勢，是在它沒有攬到工程之前，在入場施工以后，往往變成了一個強(qiáng)勢企業(yè)。所以從市場供需關(guān)系來講，建筑施工行業(yè)是一個弱勢行業(yè)，是經(jīng)營非常不規(guī)范的一個行業(yè)。正因為準(zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競爭非常激烈。一個是勞動力密集型的，一個是資金密集型的；一個是微利保本或虧損的行業(yè)，一個是高利或者說爆利的行業(yè)。房地產(chǎn)行業(yè)是一個高利行業(yè)。即使這些利潤率比較高的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)相比，利潤率還是微利。大部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營的。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對國民經(jīng)濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大的，但卻是一個微利行業(yè)。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計數(shù)字，全國建筑行業(yè)正式從業(yè)人員 4000 萬左右，再加上農(nóng)村剩余勞動力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員，整個建筑行業(yè)總的從業(yè)人員在 9000 萬左右。法院外部的因素就是建筑市場的情況。最高法院為什么要啟動制定這樣一個司法解釋呢？我個人認(rèn)為應(yīng)該從兩個方面來理解：一個是從法院以外的因素來考慮，法院以外的因素主要是建筑市場自身的情況，就是建筑市場發(fā)展的形勢需要制定這樣一個解釋，這是起草司法解釋的外部原因；第二個是從法院內(nèi)部的 因素來看，人民法院審判這類案件的司法實踐，也需要制定這樣一個司法解釋。 一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況 這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過了兩年半的時間才頒布的。今天下午主要是與大家一起探討和學(xué)習(xí) 2021 年最高法院頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)內(nèi)容。在新聞媒體上多次看到介紹東營中院事跡的報道，你們院里編輯的《黃河口司法》，我也是每期都認(rèn)認(rèn)真真地拜讀。 — 14— 建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀 馮小光 發(fā)布時間： 20210529 【編者按】 2021 年 10 月 13 日，最高人民法院民一庭審判長馮小光法官應(yīng)邀到東營中院講學(xué)，為東營法院干警作了建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀的專題講座。 三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，考慮到案件 的審理涉及到兩個合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清， 所以人民 — 13— 法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利?；诖朔N考慮，《解釋》第２６條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護(hù)。按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。從該條的規(guī)定看： 一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。因為建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護(hù)建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹實施。為什么不能以 “ 黑合同 ” 作為結(jié)算依據(jù)呢？這是因為法 律、行政法規(guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序， “ 黑合同 ”雖然可能是當(dāng)事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更 “ 白合同 ” 的法律效力。當(dāng)事人因結(jié)算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務(wù)之時，人民法院對其合法權(quán)益應(yīng)予以保護(hù)。這是根據(jù)建設(shè)工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護(hù)合同雙方的合法權(quán)益 ，《解釋》第１８條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。 九、拖欠工程價款，應(yīng)當(dāng)支付利息 問：拖欠工程價款就應(yīng)當(dāng)支付利息，司法解釋為何專門對此問題作出規(guī)定？ 答：從法理上講，利息屬于法定孳息，應(yīng)當(dāng)自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設(shè)工程是按形象進(jìn)度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應(yīng)當(dāng)從何時計付，認(rèn)識不一，掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。為了更好地約束雙方當(dāng)事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在 約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視 — 11— 為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約 定處理。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可認(rèn)為約定期限均為２８天。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法 》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價款的目的。司法解釋規(guī)定按照結(jié)算報告結(jié)算工程價款有何依據(jù)？ 答：一般情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、 設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè) 工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標(biāo)準(zhǔn)施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。該條規(guī)定： 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施— 10— 工合同的 ，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形， 《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實際履行。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對墊資利息計算標(biāo)準(zhǔn)的約定不能超過國家法定基準(zhǔn)利率；如超出 ，對超出部分不予保護(hù)。 基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定， 必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無效。 — 9— 在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益?！督忉尅返冢保皸l、第１６條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設(shè)工程經(jīng)驗收質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處 理。承、發(fā)包雙方當(dāng)事人按照過錯分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強(qiáng)對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理?！督忉尅返冢硹l第２款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的責(zé)任。 二是根據(jù)《解釋》 規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程可以進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。制定此項規(guī)定我們是這樣考慮的： — 8— 一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款?？傊灰ㄔO(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。 《解釋》第２條規(guī)定 適用的無效合同僅指合同標(biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程?！督忉尅反_立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補(bǔ)償原則。這種折價補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費(fèi)用，提高訴訟效率。從建設(shè)工程施工合同的實際