【正文】 律制度的設(shè)計(jì)都是圍繞這個大的原則。如果發(fā)生全損，卻按出險時的實(shí)際價值進(jìn)行賠償，明顯是權(quán)利和義務(wù)不對等。其理由是，根據(jù)保險法第40條規(guī)定：“保險標(biāo)的的保險價值，可以由投保人和保險人約定并在合同中載明，也可以按照保險事故發(fā)生時保險標(biāo)的的實(shí)際價值確定。在不定值保險中，保險金額與保險賠償金額的關(guān)系問題，存在著法律適用上未弄清二者關(guān)系的情況。因此，法院在處理該類訴訟時，應(yīng)根據(jù)保證保險合同的法律特征，將保證保險合同與保證合同嚴(yán)格區(qū)分開來，不能將二者混為一訴。這一觀點(diǎn)值得商榷。保險人認(rèn)為，只有當(dāng)被保證人窮盡其財(cái)產(chǎn)仍不能履行其債務(wù)時，保險人始得承擔(dān)保險責(zé)任。所以，在保證保險合同中，當(dāng)被保證人逾期不履行合同義務(wù)時，被保險人不能同時要求作為基礎(chǔ)民事合同一方當(dāng)事人的被保證人和保證保險合同的保險人互負(fù)連帶責(zé)任，保險人只能按照保證保險合同的約定，當(dāng)保險事故發(fā)生后獨(dú)立承擔(dān)保險責(zé)任。在審判實(shí)踐中,不能將保證保險合同理解為是被保證人與被保險人之間的基礎(chǔ)民事合同的從合同。保證保險是近年來保險行業(yè)主要適用于消費(fèi)者購房和購車等領(lǐng)域而新開設(shè)的保險業(yè)務(wù)。按照通常理解仍然有兩種以上理解的，則應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人、受益人的解釋。最主要的是在對合同條款產(chǎn)生爭議時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法、保險法的相關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定。因此，法官在處理案件中，對一般合同與格式合同的內(nèi)容的注意程度及肯定標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。保險人為了提高工作效率等目的，一般將投保單及正式保單等保險合同單據(jù)格式化，這種格式化合同在符合現(xiàn)代社會規(guī)模交易的同時也存在許多弊端。究其原因，主要是保險人考慮到：一是不愿失去一些大客戶，如貨運(yùn)險中的承運(yùn)人是鐵路部門的，保險事故發(fā)生理賠后，不愿向鐵路部門進(jìn)行貨物損害追償，因?yàn)楹ε聛G掉了這個大客戶；二是有些造成保險事故發(fā)生的侵權(quán)人的確沒有賠償能力，認(rèn)為行使追償權(quán)沒有價值和實(shí)際意義。保險人普遍對追償權(quán)不重視。一方面以內(nèi)部嚴(yán)格的審批程序和設(shè)置繁瑣的理賠手續(xù)來拖延時間，另一方面花費(fèi)大量人力去調(diào)查與免責(zé)相關(guān)的事項(xiàng)，動輒提出免責(zé)。國際保險理念是“核保從嚴(yán)，理賠從寬”，但我國目前不能做到這一點(diǎn)，主要是成本問題，對出險的少部分人和保險事故進(jìn)行調(diào)查，總比對大部分人和保險事故調(diào)查要輕松的多。所以，許多投保人在保險人拒賠時都感到有種被欺騙的上當(dāng)感覺，這應(yīng)當(dāng)引起足夠的反思。對該條的理解并無任何除外免責(zé)情形,而在合同第6條免責(zé)條款中卻又列舉9種致被保險人死亡的免責(zé)情形，并最后規(guī)定，“無論上述何種情形發(fā)生導(dǎo)致投保人身故，本公司不負(fù)第5條第5款責(zé)任。一是保險人把自己所負(fù)保險責(zé)任的除外情形制訂在合同免責(zé)事由的附帶條款中，在合同的結(jié)構(gòu)上影響對方的注意重點(diǎn)，使真正的免責(zé)意圖不容易被發(fā)現(xiàn)；二是以格式附件在形式上履行提醒對方注意免責(zé)情形的義務(wù)，實(shí)質(zhì)上卻不能真正達(dá)到提醒對方注意的目的。②格式條款安排不合理、不完善。如有一份人壽保險合同，前面約定“肢體高度殘疾”屬于可賠范圍，但在合同末尾的小型黑體字注釋中則解釋：“高度殘疾是指功能完全、永久喪失”。從我們調(diào)研的情況看，現(xiàn)行的保險合同普遍讓老百姓不易看懂，在對保險合同的理解上，投保人、被保險人以及受益人均有一定困難，法官也要對保險合同條款前后對照閱讀方能理解合同內(nèi)容。關(guān)于保險合同條款存在的問題。為了更好的保護(hù)被保險人的利益，保險法要求保險人做到向投保人明確說明保險合同的主要條款和責(zé)任免除內(nèi)容。特別是在農(nóng)村，低價購買二手車，高額投保，故意將車出險的現(xiàn)象為數(shù)不少。后該小孩死亡，但死亡原因不清楚，保險公司以投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)而拒賠，形成訴訟。在人身保險中，有相當(dāng)一部分投保人、被保險人往往是患病以后才意識到參加保險的重要性，于是投保，但在投保申請書上并未如實(shí)寫明病史，出險后，保險公司通過各種渠道了解到投保人、被保險人的既往病史而拒賠。但據(jù)調(diào)查反映，在締結(jié)、履行保險合同過程中，投保人、保險人最缺乏的就是“誠信”。保險實(shí)務(wù)中，保險合同糾紛很大一部分集中在雙方對投保人的“如實(shí)告知”義務(wù)和保險人的“明確說明”義務(wù)的爭論上。從調(diào)研的情況以及對典型案例的重點(diǎn)分析來看，我省存在著在保險合同糾紛案件中對證據(jù)采信的標(biāo)準(zhǔn)和法律適用的執(zhí)法尺度，在裁判過程中極不統(tǒng)一的情況，特別是舉證責(zé)任和證明程度及證明力大小的確認(rèn)上問題較為突出，存在著同樣的事實(shí)和情節(jié)，在適用法律上，不同的法院作出迥然不同的判法。一些邊遠(yuǎn)山區(qū)的基層法院法官受理案件后，由于與熟悉保險法及專業(yè)知識的保險代理人相比，業(yè)務(wù)素質(zhì)相差甚遠(yuǎn)，認(rèn)為保險公司提出的拒賠理由言之鑿鑿、言之有理，無法在專業(yè)上超越和審查出拒賠是否存在問題，只能以保險公司的理由為理由作出判定，未能充分保護(hù)投保人的合法利益，法官的保險法律專業(yè)知識亟待進(jìn)一步提高。但調(diào)研中仍發(fā)現(xiàn)存在兩個問題：一是法官的保險法相關(guān)業(yè)務(wù)知識有待提高。體現(xiàn)了人民法院近年來在各類案件審理中，嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，保證案件的及時審結(jié)，加大了對案件審理期限監(jiān)督、管理和規(guī)范的力度。根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，人民法院受理的保險合同糾紛案件，%，保險合同糾紛案件爭議標(biāo)的金額越來越大，顯現(xiàn)逐年大幅增多趨勢。加上基層法院審結(jié)的保險合同糾紛案件上訴由中級法院審判的部分，全省絕大多數(shù)保險合同糾紛案件都是由基層法院和中級法院審結(jié)。按普通程序結(jié)案的300件，%。簡易程序?qū)徖淼亩?、普通程序?qū)徖淼纳佟Ｅ袥Q的多，體現(xiàn)在兩個方面：一是判決案件在保險合同案件中最多；二是判決結(jié)案的逐年增多，從1999年的72件逐年上升至2003年的205件。判決的多、調(diào)解的少。駁回起訴的案件五年共有43件，%，駁回起訴結(jié)案的少。受理的保險合同糾紛案件呈現(xiàn)四大特點(diǎn)：撤訴的多、駁回起訴的少。一、調(diào)查基本情況我們就修正后的保險法在司法實(shí)踐中的法律適用情況進(jìn)行了調(diào)研，課題組深入到宜賓、樂山、遂寧、自貢、巴中等五個中級法院所轄中級和基層法院，有選擇性地召集承辦保險合同糾紛案件的法官進(jìn)行座談，到四川省保險行業(yè)協(xié)會分別參加壽險會員單位、財(cái)險會員單位的征求意見會，聽取意見和了解情況，到成都、樂山、宜賓等地的三家保險公司進(jìn)行座談，并對各地法院報(bào)送的50件典型案例進(jìn)行重點(diǎn)分析，以及對全省法院五年來審理的保險合同糾紛案件的統(tǒng)計(jì)情況及表現(xiàn)出的特點(diǎn)進(jìn)行分析研究。由于新保險法的實(shí)施以來和社會經(jīng)濟(jì)生活的不斷發(fā)展變化，保險合同出現(xiàn)許多新的情況、新的問題，在法律適用上如何認(rèn)識這些問題和情況，成為人民法院在處理保險合同糾紛案件中必須面臨和解決的問題。聯(lián)合憑證。關(guān)于保險單據(jù)形式有三種：保險單。第三篇：國際貨物運(yùn)輸保險合同的法律適用:國際貨物運(yùn)輸保險合同的證明。第十一條涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。第十條當(dāng)事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。第八條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：(一)中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；(二)中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；(三)中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；(四)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；(七)外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；(九)中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。第六條當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。(十七)居間合同，適用居間人住所地法。(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。(十三)委托合同，適用受托人住所地法。(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。(七)借款合同，適用貸款人住所地法。(五)動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。(三)成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。(一)買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。第五條當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。第四條當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。第二條本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭議。最高人民法院二○○七年七月二十三日最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定(2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過)法釋〔2007〕14號為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準(zhǔn)確適用法律，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。Subrogation。the Applicable Law。④ 見中國國際私法學(xué)會《中華人民共和國國際私法示范法》第101條第2款。Primary Study on the Applicable Law of the Foreignrelated Insurance ContractJiang Shibo(Shandong University, Law School, Weihai, 264209)Abstract：The principle of autonomy of the parties and the test of the closest connection are all be used in ascertain of applicable law for foreignrelated contract in many countries and as to the applying of the principle of the closest connection, there are two theories named unite and both are reasonable, the latter is better because it adapt to the more multiplied sorts of insurance and more plex insurable western countries’ legislation in unity of the applicable law on the transfer and pledge 企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。參考文獻(xiàn)④[1] , Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12th ed.,1993, Sweet amp。特別是對人壽保險合同、家庭財(cái)產(chǎn)保險合同、責(zé)任保險等帶有消費(fèi)合同性質(zhì)的保險合同，應(yīng)參照晚近美國、歐共體、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國家和地區(qū)的做法，把投保人或被保險人的住所地法或慣常居所地法作為與合同有最密切聯(lián)系的法律，以保護(hù)處于弱勢的個人利益。關(guān)于涉外保險合同法律適用的立法，應(yīng)堅(jiān)持如下原則：（1）仍然堅(jiān)持當(dāng)事人意思自治加最密切聯(lián)系原則，因?yàn)檫@是涉外合同法律適用的國際普遍做法。鑒于此，筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是盡快出臺我國涉外保險合同法律適用的司法解釋。另外，即使由我國國際私法學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》對涉外保險合同的法律適用的規(guī)定也幾乎是照搬了前述《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟(jì)合同法＞若干問題的解答》中的規(guī)定，只不過增加了“如果合同明顯與另一國家或者地區(qū)有密切聯(lián)系的，則適用該另一個國家或者地區(qū)的法律。但這一司法解釋已于2000年7月25日起廢止。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。2003年對《保險法》進(jìn)行的修改也未涉及這一問題，因此，目前涉外保險合同的法律適用只能適用《中華人民共和國合同法》第126條的規(guī)定。與我國保險業(yè)對外開放迅速發(fā)展極不相稱的是我國涉外保險立法的嚴(yán)重滯后。而根據(jù)入世承諾，自2003年1月1日起法定分保將逐年降低5％，直至2006年取消。全球最大的兩家再保險公司——慕尼黑再保險公司和瑞士再保險公司已獲準(zhǔn)在中國籌建全國性分公司，同時漢諾威再保險公司等全球排名前幾位的再保險公司也正在積極申請。今年，我國保險業(yè)的對外開放將進(jìn)一步擴(kuò)大，外資保險營業(yè)機(jī)構(gòu)將會繼續(xù)增加。三、我國涉外保險合同法律適用立法的完善中國加入WTO后，伴隨著中國對“入世”承諾的兌現(xiàn)，保險業(yè)的對外開放駛?cè)肓丝燔嚨馈Ｒ坏┌l(fā)生損失，原保險人賠付損失后可向該再保險接受人請求補(bǔ)償?！保ㄈ┰俦ｋU合同的法律適用再保險又稱分保，它是原保險人將其所承擔(dān)的危險和責(zé)任的一部分或全部轉(zhuǎn)移給其他保險人的一種保險合同。轉(zhuǎn)讓人與債權(quán)人的內(nèi)部關(guān)系適用調(diào)整轉(zhuǎn)讓關(guān)系的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用調(diào)整受讓的債權(quán)關(guān)系的法律。羅馬尼亞就規(guī)定，在當(dāng)事人未選擇法律時，保險合同適用投保人住所地法，該法也適用于保險單的轉(zhuǎn)讓與抵押；韓國《關(guān)于涉外民事法律的法令》第33條：“轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押基于保險單的保險合同的權(quán)利，適用保險公司營業(yè)地法。保險合同轉(zhuǎn)讓的法律沖突涉及到哪些合同可以轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓的程序如何，轉(zhuǎn)讓后的法律后果等等。（二）保險合同轉(zhuǎn)讓時的法律適用保險合同轉(zhuǎn)讓是指保險合同主體的變更。然而，保險合同的準(zhǔn)據(jù)法也決定著代位權(quán)的產(chǎn)生和行使條件，如代位權(quán)是在賠付被保險人之后產(chǎn)生（如中國）還是保險人只要取得權(quán)益轉(zhuǎn)讓書即可（如英國），代位權(quán)以誰的名義行使，求償?shù)姆秶?，時效如何等等，都受制于保險合同的準(zhǔn)據(jù)法。因?yàn)椋ｋU人的代位求償權(quán)利首先源自被保險人對第三人的求償權(quán)，被保險人對第三人權(quán)利關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法決定著代位權(quán)的有無和代位權(quán)的范圍，保險人不可能享有超越被保險人對第三人享有的權(quán)利?？梢?，就保險合同而言，保險人行使