【正文】 的規(guī)定不一致。例如，多數(shù)法院對舉證責任的規(guī)定并無明顯傾向，但是深圳中院在舉證責任上明顯照顧勞動者。顯然，廣東高院和深圳中院的規(guī)定都偏離了勞動合同法的本意。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持⑥。廣東高院對此條規(guī)定作了變通，對勞動者的權利進行限制。第三，經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定不統(tǒng)一。而深圳中院規(guī)定，在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產(chǎn)生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人⑤。例如，廣州中院規(guī)定，發(fā)包方將建筑工程發(fā)包給沒有用工主體資格承包人的，勞動者與承包人之間形成雇傭法律關系，發(fā)包方和勞動者之間不存在勞動法律關系，但發(fā)包人應依法支付勞動者工資報酬和承擔工傷保險責任④。武漢中院的做法是：用人單位招用已達到法定退休年齡但未享受社會保險待遇的人員，雙方形成的用工關系有書面約定的，按約定處理，沒有約定的可以按雇傭關系處理③。用人單位招用已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理①。再如，關于招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的，用工關系如何認定。例如，關于社會保險爭議，各地規(guī)定相距甚遠。各地法院的指導意見對同一法律事實的處理標準不一，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。這種變化也許與深圳司法政策前松后緊的巨大變化密切相關。勞動案件的下降當然有多種原因，司法政策的影響只是原因之一。2007年，全國各級勞動仲裁機構(gòu)當期立案為35萬件，增加98%；到2010年，%，如圖1。用勝訴率難以準確表達勞動案件的結(jié)果，但是對勞動者支持的金額下降是很明顯的，就是說支持的幅度下降是一個客觀事實。﹙2009年10月22日，XX省l律師事務所訪談記錄﹚基層法官：說到勝訴率，要看怎么認定這個勝訴率，比如勞動者提出8個訴求，支持了5個，怎么判斷勝訴率。以前相似訴求的案子能勝訴，現(xiàn)在完全不支持勞動者的訴求。﹙2009年12月15日，深圳s法庭訪談記錄﹚調(diào)查者：省高院和深圳中院指導意見出臺以后，勞動者的勝訴率大概是多少。因為工人根本不看算法，只關注結(jié)果。我個人看來，中院對于計算加班費太較真了。2007年之前，裁審差別很大，一審和二審差別也很大，特別是二審對勞動者的支持力度很大，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)為此付出慘重代價，案件太多，積壓很嚴重。但是金融危機后，企業(yè)面臨生存壓力，不單是用工成本的問題，還出現(xiàn)勞動者大量失業(yè)的現(xiàn)象。比如說加班費，之前能被法院支持的訴求在兩個文件出臺之后基本上不再支持，案件的勝訴率急劇下降，這導致律師們辦案壓力很大。律師：在勞動案件中，加班費和經(jīng)濟補償金的爭議最為突出，占了80%，原因多為裁員、懲戒、辭退等。這些消極影響在對律師和法官的訪談中也得到了印證。因此，獎金、津貼等應屬于工資范疇。這些規(guī)定不符合人們對正常工資的一般理解。如果雙方約定獎金、津貼、補貼等不屬于正常工資，從其約定。﹙2009年12月15日，深圳s法庭訪談記錄﹚﹙二﹚經(jīng)濟補﹙賠﹚償支持額度減少，勞動案件數(shù)量大幅下降XX省高院規(guī)定，勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。原來除少數(shù)例外，大多數(shù)收入都算作加班工資的基數(shù)，這樣就造成工廠效益越好，死的越快。省高院出臺意見，如果證據(jù)確實真實，就可以認定，實質(zhì)上這時天平偏向于資方。2007年之前，從保護勞動者的角度，多支持工人。基層法官：首先看合同的約定，然后看實際支付，比如工資單，最后再看最低工資標準。請看下面對基層法官的訪談記錄。資方把原來工資中的部分收入以補貼、津貼等形式來發(fā)放，以降低加班費和經(jīng)濟補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，但同時未減少員工收入，這正是資強勞弱的體現(xiàn)。從指導意見的具體條文和我們所里承接的案子來看，法院很明顯向資方傾斜。請看對律師的訪談記錄。例如，在舉證責任上照顧勞動者，加重用人單位的舉證責任，在加班費和經(jīng)濟補償上對勞動者作了許多限制性規(guī)定，明顯向用人單位傾斜⑤。其他法院雖然在指導意見中沒有明確規(guī)定平等保護原則，但是從具體條款中或從司法實踐中可以看出平等保護或選擇性保護的意圖。XX省高院明確把平等保護勞動者和用人單位合法權益作為處理勞動爭議案件的首要原則②，XX省高院也作了類似規(guī)定③。﹙一﹚改變了勞動合同法傾斜保護勞動者的原則在司法實踐中，地方法院實際上把勞動合同法中的傾斜保護原則修改為平等保護原則，有的地方法院甚至對勞資雙方進行選擇性保護。各地法院制定的指導意見為本地區(qū)審理勞動爭議案件提供了審判和裁決標準，改變了局部地區(qū)司法實踐的混亂情況，有利于勞動糾紛的順利解決，也有利于局部司法公正的實現(xiàn)。XX省高級人民法院率先出臺指導意見，隨后，上海、江蘇、浙江、山東、湖南等省市的高級法院也相繼發(fā)布指導意見。在此種復雜的形勢下，最高法院的司法解釋遲遲未能出臺，但是，堆積如山的案件總是要判的。當如潮的案件涌向法院的時候，法官們發(fā)現(xiàn)，聲稱傾斜保護勞動者的勞動合同法并不那么好用，因為審判實踐中的許多困惑從中找不到答案。 中、高級法院：以指導意見為形式的司法式立法 勞動合同法實施后，由于法律對勞動者的傾斜保護和國際金融危機的疊加影響，勞動爭議案件的數(shù)量急劇上升。另還規(guī)定：對勞動爭議司法提前介入涉嫌違規(guī)操作的，勞動爭議當事人或利害關系人可以向XX市中級人民法院提出異議申請，在提出申請后15個工作日內(nèi)，中級法院應當給予書面答復，并做出相應處理。第四，下級法院為上級法院設定義務，有違司法倫理。另一方面，街道行政、勞動仲裁、人民法庭聯(lián)合執(zhí)法，融調(diào)解、仲裁和訴訟于一體，聯(lián)合執(zhí)法的處理結(jié)果對當事人來說實際上相當于終局裁決，無形中剝奪了當事人的訴權。司法提前介入的要害在于其突破了司法的界