【正文】 政法將行政權(quán)力控制 在法定的權(quán)限內(nèi)和法定的程序內(nèi)，既防止行政權(quán)對公民權(quán)利的侵害，又促進(jìn)行政權(quán)保障公民權(quán)利的作用。 ?[ 28 ]行政法面對行政權(quán)力的擴(kuò)張趨向，表現(xiàn)出了一種寬容，但寬容決不意味著放任。憲政背景下的行政法，其產(chǎn)生與發(fā)展都與控制行政權(quán)力緊密相連。 ? 對于行政立法的客觀必然性， 第 14 頁 共 38 頁 憲法的應(yīng)付辦法其實就是在 政治合法性各種淵源的框架內(nèi)使之完成。行政法的本性是通過蘊含著民主、法治、人權(quán)的憲法理想實現(xiàn)對行政的控制。 ?[ 26 ]行政不是行政法，行政規(guī)則并不等于行政法，并且行政及其規(guī)則都是行政法控制的對象。 [ 25 ] （三）行政法控制行政 事實上，行政權(quán)力是個事實問題，而不 是法律問題。憲政背景下的行政法就是通過尋求新的方式和途徑積極控制行政權(quán)，以促使行政權(quán)合法、有效地運作。行政法作為憲政制度、民主法治和權(quán)力分立的的產(chǎn)物，? 最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府胡作非為，以保護(hù)公民 ?[ 24 ]。在行政擴(kuò)張的大背景下，行政法加強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和控制比任何時候都重要。 ?[ 21 ]? 行政國 ? 反映的一定程度的行政集權(quán)，給國家權(quán)力分立帶來了沖擊，也給行政法的控權(quán)提出了新課題。既要保證行政效率，又要保證社會公正。 ?[ 20 ]控制政府權(quán)力以保障個人權(quán)利是行政法秉承的憲法理念。X8943。 （二）行政法的興起 ? 對于如何有效地控制行政機(jī)關(guān)的問題， 普通法已經(jīng)無法提供任何令人滿意的解決途徑了。 ?[ 19 ]行政對憲法沖擊集中體現(xiàn)在行政權(quán)對傳統(tǒng)憲法立法權(quán)的侵蝕和傾軋。 ?‘ 行政國家 ’ 的出現(xiàn)意味著行政疆域的不斷擴(kuò)張、行政裁量的復(fù)雜化和行政職能的多樣化，它一方面使社會成員有可能獲得更多的公共產(chǎn)品和服務(wù)，從而增加公眾對公共行政的依存度 。行政沖擊憲法是在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的必然現(xiàn)象。 三、憲政背景下的行政法 （一）行政沖擊憲法 從 ? 憲法消逝，行政法長存 ? 出發(fā)，很多人根據(jù)對行政與法律實踐的一般印象，認(rèn)為行政法構(gòu)成了對憲法的沖擊。如果憲法的規(guī)范尚無具體規(guī)定，憲法仍然是無意義的，因為它無法被執(zhí)行。 這主要還是基于我國憲法和憲法實施的現(xiàn)實情況，是對我國憲法實施狀況的擔(dān)憂。 ?[ 15 ]另外，歷史事實也沒有出現(xiàn)行政法取代憲法的結(jié)果，反而? 世界范圍內(nèi)的憲政實踐表明，憲法沒有 ‘ 靜止不前 ’ ，更沒有 第 10 頁 共 38 頁 ‘ 消逝 ’ ，憲法與行政法一樣，充滿了盎然生機(jī) ?[ 16 ]。雖然憲法規(guī)范要比行政法更 ? 抽象 ? 些，因為根本法的特性決定其不可能像普通法律那么具體，抽象的憲法條款通過特有機(jī)制——— 憲法訴訟同樣獲得了具體的實踐意義。國外的實踐證明，作為憲法實施的憲法訴訟確保了憲法的獨立性、增強(qiáng)了憲法的自主性、發(fā)揮了憲法的實用性。 憲法實施分為直接實施和間接實施，一般來說，行政法作為部門法是對憲法的間接實施，但憲法并不是離開了行 政法就不能實施。第三，憲法實施難道只能依靠行政法來間接實施嗎。第二，行政法沖擊了憲法嗎。 施密特所言： ? 如果把當(dāng)權(quán)者發(fā)出的每一指理解為 ‘ 法 ’ 的話，那么依法行 政就變成徹頭徹尾的專制行政了。 是不是所有的行政依據(jù)的規(guī)則都構(gòu)成行政法。 ?[ 13 ]對這一觀點的認(rèn)識有幾個問題需要討論。 ? 憲法消逝，行政法長存 ?實際上并不意味著行政法取代憲法，二者也不是此消彼長的關(guān)系。 邁耶如此感慨。實際上， ? 在對諸多具體社會事態(tài)的規(guī)制上，行政法的作用顯得比憲法更為現(xiàn)實一些、實際一些 ?[ 12 ]。 邁耶所處時代已經(jīng)由一個夜警國家轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓?，出現(xiàn)的社會問題已經(jīng)是傳統(tǒng)憲法所無能為力的，這些社會問題大量地由行 政來解決，行政權(quán)力大量膨脹，以行政權(quán)為核心的行政法在德國一開始就被認(rèn)為是技術(shù)法，行政法的技術(shù)性、實踐性使得行政法在社會生活中發(fā)揮了巨大作用，而具有政治性、理想性的憲法由于其無實證法律效力和司法適用的機(jī)制變得 ? 崇高 ? 而無為，奧托 邁耶教授發(fā)出了那樣的感嘆。 邁耶的這句話 ? 不應(yīng)被解釋為行政法可與憲法分離且不受憲法之羈束 ?[ 10 ]。 邁耶所處的時代來理解。 第 7 頁 共 38 頁 若理解成行政法能夠取代憲法，兩者關(guān)系就沒有討論的必要了。為什么奧托 當(dāng)?shù)聡姓▽W(xué)締造者奧托 為什么奧托 （二）行政法取代憲法的認(rèn)識誤區(qū) 在憲法與行政法關(guān)系的討論中，尤以奧托 雖然行政法受制于憲法的框架，但突出行政法相對于憲法的獨立性 。行政法不僅是行政所應(yīng)追求的實體性的憲法價值本身，而且是在實現(xiàn)價值的過程中行政所應(yīng)遵守的價值。反過來看，憲法的現(xiàn)實效力，也在多種意義上有賴于行之有效的行政法院 ?[ 7 ]。 胡芬認(rèn)為，德國現(xiàn)實是， ? 不僅基本權(quán)利和憲法的主導(dǎo)原則已經(jīng)成為行政法院的最高準(zhǔn)則 。行政法向憲法靠齊是一個長期的過程，立法者、執(zhí)法者和法學(xué)家同時參與著這個過程。 維納曾說過， ? 行政法是憲法的具體化 ? ，德國行政法學(xué)者哈特穆特 邁耶教授曾經(jīng)有一個著名論斷： ? 憲法消逝，行政法長存。對于上述觀點，筆者認(rèn)為，由于在英美法系不存在公法和私法的區(qū)分，在普通法的傳統(tǒng)下，憲法與行政法的區(qū)分并不嚴(yán)格，憲法與行政法之間也沒有明顯的界限，在兩者的關(guān)系上實際更強(qiáng)調(diào)其統(tǒng)一性，更強(qiáng)調(diào)行政法對憲法的歸屬。 韋德指出， ? 實際上，整個行政法學(xué)可以視為憲法學(xué)的一個分支，因為它直接來源于法治下的憲法原理、議會主權(quán)和司法獨立。 二、對憲法與行政法關(guān)系的再認(rèn)識 （一）對憲法與行政法關(guān)系的認(rèn)識帶有鮮明的法律傳統(tǒng)背景 英美法系。行政訴訟是權(quán)利的廣泛性、基礎(chǔ)性救濟(jì)，憲法訴訟是權(quán)利的最后的、最高的救濟(jì)。在憲政階段，憲法和行政法核心的價值在于其保障公民權(quán)利。 實現(xiàn)公民權(quán)利普遍救濟(jì)的法律實踐。行政法繼續(xù)奉行憲法的控權(quán)理念，在制度層面上通過各項權(quán)能間的相互分立、制衡和內(nèi)耗，弱化其對權(quán)利的侵害能力。對社會控制的需要是政府產(chǎn)生的內(nèi)在動力，而行政權(quán)力總有不斷突破權(quán)力行使界限的沖動。 以 ? 控權(quán) ? 為導(dǎo)向的制度規(guī)范。實際上， ? 無論是個人或政府都平等地受法律約束，都不享受法外特權(quán) ?[ 2 ]。普通法系 之所以不對普通法進(jìn)行公法和私法嚴(yán)格區(qū)分的一個重要因素，主要就是為了強(qiáng)調(diào)公民和政府之間的關(guān)系以及公民相互之間的關(guān)系要受同一法律支配、同一法院管轄，只有這樣， 才以符合 ? 法律面前人人平等 ? 原則，實現(xiàn)政府與公民之間的平等。憲政階段的憲法與行政法在法律精神上共奉 ? 法律面前權(quán)利與權(quán)力平等 ? 的法治理念。國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系是憲政關(guān)注的焦點，在對待行政權(quán)力和 第 3 頁 共 38 頁