5農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)芻議-文庫吧資料
2024-09-11 19:40本頁面
【正文】 構(gòu)成違約論，另一方面有權(quán)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。不登記，不影響互換合同和轉(zhuǎn)讓合同的成立與生效，也不影響承包 第 8 頁 共 14 頁 經(jīng)營權(quán)在雙方當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)移，只是不能對抗善意第三人。如果登記機關(guān)不及時給農(nóng)戶進(jìn)行登記并發(fā)放土地承包證書，或因錯誤登記而侵害了承包方合法權(quán)益的，承包方可提起行政訴訟，以尋求權(quán)利救濟。這種登記不是物權(quán)設(shè)立的公示方法，對于承包合同的成立生效和承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立并無影響，僅起證明作用，證書僅是證權(quán)憑證不是設(shè)權(quán)憑證。而《農(nóng)村土地承包法》第二十三條規(guī)定的登記，其性質(zhì)和作用是什么呢。因此，在不同的體制之下，登記的性質(zhì)和作用是 不同的，應(yīng)做具體地分析。不登記，這種新型的用益物權(quán)不設(shè)立或不生變動之效力。 如采取登記生效主義，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)必須登記才能生效，這 必然發(fā)生登記費用，不僅給農(nóng)民增加了麻煩，還會增加農(nóng)民負(fù)擔(dān) ? 。因此，許多可以通過債權(quán)方式處理，不一定需登記。在目前情況下，要求土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)必須登記，不太現(xiàn)實。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三十八條的規(guī)定，只對互換、轉(zhuǎn)讓兩種流轉(zhuǎn)方式采取登記對抗主義。 ⑨ 第二、對于家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的互換與轉(zhuǎn)讓采取登記對抗主義。我們認(rèn)為，家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的取得沒有登記的必要 ?⑧ 。 ⑦二是 ? 由于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的取得與成員權(quán)有密切聯(lián)系，公眾可以通過對某人的成員資格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物權(quán)，這就極大的減少了承包經(jīng)營權(quán)公示的重要性。登記與否，不影響這種新型用益物權(quán)的設(shè)立，登記不是這種物權(quán)設(shè)立的公示方法，家庭土地承包經(jīng)營權(quán)自承包合同生效時設(shè)立。 ?分析這些法律規(guī)定，可以看出，農(nóng)村土地承包法豐富了我國物權(quán)法理論中基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動的基本觀點。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。第二十二條第一款規(guī)定， ? 縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證或林權(quán)證等證書，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán) ? 。對于家庭承包，該法第二十二條規(guī)定， ? 承包合同自成立之日起生效。 ? 由此，可以看出我國物權(quán)立法中關(guān)于基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動出現(xiàn)了兩種主張，即登記要件主義和登記對抗主義。 …… 。 二、登記的性質(zhì)與作用 孫憲忠教授在《中國物權(quán)法草案建議稿》中指出， ? 不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的法定公示手段，是因法律行為的物權(quán)變動的生效要件， …… 。但是即將出臺的民法典將賦予承包人以物權(quán)請求權(quán)。 ? 當(dāng)物權(quán)的權(quán)利遭受侵害以后，物權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先行使物權(quán)請求權(quán)，只有當(dāng)物權(quán)請求權(quán) 第 4 頁 共 14 頁 不足以保護時，才能行使侵權(quán)的請求權(quán) ? （詳見王利明教授所著的《物權(quán)法研究》第一章第九節(jié)）?；谖餀?quán)行使物權(quán)請求權(quán)比單純基于債權(quán)行使債權(quán)請求權(quán)尋求權(quán)利保護，對承包人來說，保護機制在法律上得到了優(yōu)化配置。承包人可基于物權(quán)行使物權(quán)請求權(quán)，基于承包合同行使違約責(zé)任請求權(quán)，基于法律規(guī)定行使侵權(quán)行為請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，權(quán) 利保護的渠道明顯拓寬了。 現(xiàn)行法制把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)定位為用益物權(quán)。農(nóng)民太弱小，政府太強大，農(nóng)民既無法使自己的意志上升為法律，更無法在政府侵犯法律界定的權(quán)利時去捍衛(wèi)權(quán)利 ? 。 ⑤ 雖然農(nóng)村土地承包法正式實施后，承包人可依據(jù)該法第五十三、五十四條請求保護，也只能在主張對方承擔(dān)違約責(zé)任或不當(dāng)?shù)美畟埱髾?quán)的同時，僅多了一條選擇途徑，即侵權(quán)行為請求權(quán)。在此法制之下，承包人只能依據(jù)承包合同向發(fā)包方主張違約責(zé)任，或依據(jù)法律規(guī)定主 張不當(dāng)?shù)美畟埱髾?quán)。唯一的區(qū)別是，原來農(nóng)民被侵害的是債權(quán)，在農(nóng)民被侵害的是物權(quán) ? 。而且，現(xiàn)實中侵犯農(nóng)地使用權(quán)的主要是政府和農(nóng)村基層組織，為政府對農(nóng)地的不合理征用，村集體擅自解除承包合同等，而這些侵權(quán)問題并非簡單地通過物權(quán)化就可以克服。 ? 用物權(quán)、債權(quán)等純粹大陸民法的概念
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