【正文】 定地加以規(guī)制，這樣法律便成為一種需要而應運而生。 （3）原始規(guī)范往往缺乏彈性。初民社會的“法律”與國家法律還是有不同的，它有其弱點（1）初民社會的原始規(guī)范缺乏明確性。二、對初民社會規(guī)范的認識人類社會不能沒有規(guī)范，無規(guī)范則無秩序。我們最大的誤解是將馬恩的國家起源理論誤用到法的起源上。六、二者實施的方式不同：原始習慣通過社會輿論、氏族首領的威信、傳統(tǒng)力量、人們的自覺和內心驅使等因素保證實施，法律則具有國家強制性。四、二者的根本目的不同：原始習慣的目的在于維護平等互助的社會關系和社會秩序，具有平等性，法的目的在于確立和維護有利于統(tǒng)治集團的社會關系和社會秩序。二、體現(xiàn)的意志不同：原始習慣體現(xiàn)氏族成員的共同意志，法則反映社會統(tǒng)治集團的意志，維護掌握政權的社會集團的根本利益。人口增加使得社會成員間的關系日趨復雜 。原始習慣的主要內容：禁忌、圖騰、族外婚、復仇、糾紛解決、巫術等第二節(jié) 法的起源的一般規(guī)律一、法的起源的根源諸學說：（1）精神解釋 （2）定分止爭 （3）社會管理解釋 （4）社會連帶關系解釋（5）選擇需要解釋（6）契約論解釋 （7）生產的解釋 （8）階級解釋經濟原因：（1）正如馬克思所說的經濟的發(fā)展產生了剩余產品，才導致權力的集中和權威的形成。 （2）奧伯格提出，塞維斯《原始社會組織》：酋邦模式二、原始社會的行為規(guī)范行為規(guī)范是社會調整的主要依據(jù)。不管是原始社會的哪個時代和階段，生產力水平都及其低下，沒有剩余產品，不能產生私有制，也就不能產生國家和法。用現(xiàn)在通俗的話說，蒙眼女神就象在複雜的程式迷宮中摸索前進的女孩，她不受感官的影響，看不到亮麗的風景，聽不見怨婦的哭聲，不知道當事人的身份，也不會受到金錢和權勢的誘惑，她只是扶著程式之墻不停的前行，直到走出案件的迷宮。從更深遠的意義上說，法律過程的可以計算的理性功能的發(fā)揮是中國法治向理性化經營發(fā)展的本質要求。、決斗在現(xiàn)代文明社會也被認為是非理性的程序，因此被禁廢。法律程序規(guī)則本質上無非是邏輯與常識的準則，是法庭上健全推理的技術。正當法律過程的內涵雖然很難揭示完整，但是不告知相對人、不允許相對人辯護的程序顯然是不適當?shù)?。裁判者不能有所偏倚，而且須讓人看上去不會偏倚，因此，利益無涉成了審訊官資格的普遍限制，回避是民訴、刑訴與行政訴訟中普通確認的訴訟原則，正規(guī)的行政裁決也引入了這一原則。辯明是非，追求正義的法律過程必須是透明的?！魑覈鴮τ诔绦騿栴}認識的發(fā)展二、法律程序對法律行為的調整方式 ： 三、法律程序的意義和作用 刑事訴訟中的制度設計反映出這一點，限制恣意 、保證法律適用結論妥當性第二節(jié) 正當法律程序一、正當程序的基本要求。①懲罰罪人通常產生出大于傷害的利益，或者懲罰罪人能使一般人幸福感增加②懲罰那些應受懲罰帶來更大利益的人③懲罰到足以產生利益的程度④功利主義的利益是廣泛的一般預防 懲罰犯罪分子使人們認識到懲罰必然跟隨違法加強規(guī)范 懲罰是使人們適應到社會既定的規(guī)范個別預防 刑罰是應超過犯罪人的利益 累犯的懲罰使犯罪分子喪失犯罪能力改造 使犯罪分子改造后更為幸福報仇 懲罰可以使受害人增加幸福感或至少減少不幸，也會增加受害人對法律的尊重，避免私力救濟對功利論的批判主要是把人作為手段（三）復歸論 復歸論是再社會化的理論，監(jiān)禁罪犯是使國家有機會改變罪犯的生活方式、價值觀，所以復歸論者都反對死刑懲罰是使人復歸的手段 懲罰那些只有受到懲罰才可以改邪歸正的人懲罰到足以使人再社會化的程度他們建議用社會矯正代替刑罰，在有可能犯罪的情況下就給予醫(yī)治，社會衛(wèi)生理念對這一理論的最大質疑在于犯罪人能否復歸？他們的愿望是美好的，但現(xiàn)實是殘酷的對三種理論的評價法律責任的減輕與免除(1)免責與無責任的區(qū)別 (2)時效免責 (3)不訴免責 （4)經被害人承諾的行為 安樂死(5)正當業(yè)務行為 (6)自損行為 (7)協(xié)議免責 （8）自助免責第十二章 法律程序第一節(jié) 法律程序概述一、 法律程序釋義從法學角度看，程序是指從事法律行為做出某種決定的過程、方式和關系。五、法律責任的執(zhí)行 應該能夠回答以下三個問題（1）為什么有處罰？ （2）誰應當受處罰？ （3）什么是適當?shù)奶幜P？（一）報復論①作惡者應該受懲罰②所有的罪人都應受懲罰③罰當其罪報復論的哲學基礎是自由意志論，是道義責任論的延伸，它有最大主義與最小主義之分。除非公民能夠知道什么是法律，并得到公平的機會去考慮法律的指導作用，否則刑罰制裁對他們就是不適用的。效益原則的要求首先是，為了有效遏制違法和犯罪行為，必要時應當依法加重行為人的法律責任，提高其違法、犯罪的成本（7）合理性原則 合理性原則是指，在設定及歸結法律責任時考慮人的心智與情感因素，以期真正發(fā)揮法律責任的功能 哈耶克指出：“既然我們是為了影響個人的行動而對其課以責任，那么這種責任就應當僅指涉兩種情況：一是他預見課以責任對其行動的影響，從人的智能上講是可能的；二是我們可以合理地希望他在日常生活中會把這些影響納入其考慮的范圍”?！霸鲞M人類社會的共同福利”應當是此時法律推理所應依據(jù)的最高準則。第五，公正要求同樣案件同樣處理，堅持公民在法律面前一律平等 第六，追究法律責任應當有助于增進人類社會的共同福利。 第三，公正要求綜合考慮使行為人承擔責任的多種因素，作到合理地區(qū)別對待。即要求法律責任的性質、種類、輕重要與違法行為、違約行為以及對他人造成的損害相適應。 趙汀陽指出：“放棄或忽視懲罰性公正，這種做法本身就是一種不公正，而且等于是一種分配上的不公正，因為如果不以正義的暴力去對抗不正義的暴力，不去懲罰各種作惡，就意味著縱容不正義的暴力和幫助作惡，也就等于允許惡人謀取不成比例的利益和傷害好人。 實際是要求責任的確定性①排除責任擅斷 ②排除有害追溯 ③排除非法責罰（2）因果聯(lián)系（3）公正原則首先，對任何違法、違約的行為都應依法追究相應的責任。四、法律責任的認定與歸結含義歸責原則 應當是價值合理、內容合理、負擔合理。法律責任通過設定違法犯罪和違約行為必須承擔的不利的法律后果，表明社會和國家對這些行為的否定態(tài)度。所謂特定救濟，是指要求責任人作他應作而未作的行為，或撤銷其已作而不應作的行為 （2）替代救濟是指，以責任人給付的一定數(shù)額的金錢作為替代品，彌補受害人受到的名譽、感情、精神、人格等方面的損害。（1）救濟，即賠償或補償，指把物或人恢復到違約或違法侵權行為發(fā)生前它們所處的狀態(tài)?！瓋斶€與代價性質不同，后者意味者真正的懲罰性公正，即某種缺德行為只能換取某種相應的痛苦。如果缺乏這種自身保護機制，公正將是不堪一擊甚至不攻自破的?！瓚土P性公正在實際上和分配性公正同樣是必要的。法律責任的懲罰功能可以說是法律責任的首要功能。主觀過錯（1）思念死去女子 （2）希望再看一眼遺容 （3）打算挖開墳墓（4）想把尸體拖出 （5）知道這是違法的 （6）故意和過失法律責任是上述要件的組合三、法律責任的分類分類 違反憲法如何追究實現(xiàn)方式（1）懲罰 作用是預防和矯正 包括對人身、身份、行為能力、財產和榮譽的限制和剝奪（2）補償 停止危害彌補損失（3）強制 不履行義務時強制履行功能（1）懲罰 在人類歷史的早期，以復仇或報復為形式的懲罰是主要的解決侵害、沖突和糾紛的方式；這種具有野蠻性、自發(fā)性的懲罰方式也是一種最古老的保護利益和維護權利的方式。（1）權力來源于權利，社會契約 （2）權力服務于權利（3）權力應以權利為界限，法律應明文授權 （4）必須由權利來制約，權力法定法無明文規(guī)定不得行之與法無明文禁止不得懲之立法明示、司法校正、憲法審查4．權利的界限（1）權利的界限受到統(tǒng)治階級的利益的制約，受到社會的經濟結構和社會文化水平的制約（2）立法時的界限 （3）現(xiàn)實中的界限第十一章 法律責任第一節(jié) 法律責任的釋義一、法律責任的語義責任的基本含義（1）分內應盡義務的責任 角色責任（如行政責任方面幾乎都是角色責任）（2）因果責任 “天下興亡、匹夫有責”（3）因果關系+不利后果 法律上的應負責任①精神上或心理上的責任標準 能力責任 ②與傷害后果有關的因果聯(lián)系 ③與行為者的關系法律責任的定義（1）三種意義上的界定 （2）性質上是一種第二性義務 （3）義務與負擔 （4）法律責任與違法行為（5）法律責任的意義①沒有法律責任則沒有法的國家強制性②法律權利與法律責任相互依賴法律責任的歷史發(fā)展(1)早期的原始社會當中一切糾紛都由當事人私力救濟(2)隨著國家的產生，法律責任在早期是中心(3)義務責任 (4)權利義務責任法律責任的本質(1)道義責任論 從法律與道德的一元論、道德過錯的主張、意志自由的假定出發(fā)①“行為只有作為意志的過錯才能歸咎于我” ②人要承擔責任就是因為他的意志是絕對自由的③當人無法選擇的時候國家不應該讓人承擔責任 ④對違法者的道義責難是法律責任的本質(2)社會責任論①公平責任、無過錯責任的出現(xiàn) ②還認為人的違法有其社會原因③反對絕對的意志自由論和機械的必然決定論④認識自由與必然的關系。（2）權利更真實的反映了法的價值屬性 人的全面、可持續(xù)發(fā)展（1）哲學上的論證①傳統(tǒng)社會中是人對人的依賴 宗法關系、義務本位，單向的法律觀②市場經濟階段是人對物的依賴，是從身份到契約，是從自然經濟到商品經濟，是從義務本位到權利本位。從法律價值、法律的主體性、法律的時代精神、法律影響社會生活的方式提倡權利本位，權利是法哲學的基石范疇，法學實踐和法學研究都應以權利為本位。但有些權利是很難選擇的。：權利相對于義務的可選擇性、主體性、優(yōu)越性。：法律規(guī)范宣告的權利始終處于待用的狀態(tài)，但忽視了權利義務的現(xiàn)實性。：強調了行使權利的意志和行為發(fā)生的結果，權利主體應積極主動行使它的權利。：權利來源于利益要求，權利是法律保障和承認的利益。：權利主體的意志自由和行動自由。：設置權利的目的之一是主體可以針對別人提出肯定的主張，特別是權利受到侵犯時提出停止危害的要求。義務則是資格的反題。4. 資產階級革命時期：自然權利觀5. 19世紀中期以來：法定權利義務成為法學的基本概念，開始批判自然權利的觀念，“我能理解什么是英國人的權利，但無法理解什么是人的權利”。2．古羅馬：以法律來支持權利的觀念，比如受法律支持的道德上的權威，如家長權；比如權力，如所有人對他所有的物的出賣權；比如自由；比如法律上的地位。適用法律原則而放棄或突破成文法作為例外,應受到極為嚴格限制，除非為實現(xiàn)個案正義建立法律原則適用的類型譜,提高原則適用的確定性和統(tǒng)一性此外,還應注意不能將脫離法律背景的道德原則以法律原則的名義直接適用第七章 法律體系第一節(jié) 法律體系釋義一、法律體系的概念和特點 3．法律部門和規(guī)范性法律文件 國際法？ ①法律體系是法學體系形成和建立的前提和基礎②法律體系是法學體系發(fā)展的重要動力③法學體系反過來也成為法律體系發(fā)生變化的原因 二、法律體系的基本屬性 3穩(wěn)定性與變動性 三、劃分法律部門的標準、調整方法為輔①整體性 ②均衡 ③前瞻性 以現(xiàn)行法律為主，兼顧將來四、我國主要法律部門第八章 權利和義務第一節(jié) 歷史上的權利觀和義務觀一、 西方思想史上的權利和義務概念權利、義務作為一種現(xiàn)象伴隨著國家的出現(xiàn)而出現(xiàn)，但作為法學的范疇（概念）則只有三百年左右的歷史。但內涵高度抽象、外延寬泛的法律原則的適用增加了司法的不確定性,賦予了法官極大的自由裁量權,甚至過于能動地干預社會生活的可能性，必須確立法律原則適用的限制方法。（三）作用 法律原則是法律活的靈魂，更多體現(xiàn)在法律適用中，有非常重要的作用。權利、義務、權力的關系2．規(guī)范性和標準性、委任性和準用性第四節(jié) 法律原則一、法律原則釋義（一）法律原則釋義（二）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別 法律原則和法律規(guī)則同為法的要素，兩者存在共性，但也有不同。”職權性 ：(1)“自治機關依照國家的軍事制度和當?shù)氐膶嶋H需要，經國務院批準，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊。 (2)“中華人民共和國公民有維護國家統(tǒng)一和全國各民族團結的義務。、原則的概念和區(qū)別 （1）原則要求一律而政策并不是 （2）立法中兩者互相補充，互為條件（3）司法中更多應該依靠原則而非政策（四）律令—理想—技術說 社會法學家龐德的觀點：法律秩序；一批據(jù)以作出的司法或行政決定的權威性資料、根據(jù)或解釋；為維護案件作出決定的過程 人們關于法的爭論更多是在第二種意義上，這種意義上的法應包括律令、技術和理想 、原則、概念、標準和學說第二節(jié) 法律概念一、法律概念釋義：概念是解決法律問題所必須和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不可能清楚和理性的思考法律問題”（一）法律概念釋義 結合社會語境 （二）法律概念的功能 有利于法律精神的把握 有利于司法判決 認識法律 進行交流 改