【正文】 。 梅夏英：我是對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)的梅夏英。它們?cè)诤芏喾矫?，即使有很多相似的地方，但它們是兩個(gè)不同的問(wèn)題。那么這里引用了這么一段話，這段話主要是在支持強(qiáng)制締約的問(wèn)題。這樣的話，你的邏輯會(huì)更順一些—— 朱慶育：?jiǎn)柕谌齻€(gè)問(wèn)題吧。加一個(gè)跳躍，然后直接批判國(guó)家主義，我感覺(jué)上是跳躍太快，大帽子一下就扣了上去了，標(biāo)簽一開(kāi)始就被貼上去了。你認(rèn)為事實(shí)契約理論一定就跟國(guó)家主義的取向有關(guān)系，我看你這里就是一句話，豪普特正是通過(guò)這個(gè)……然后引用這些引文。我一開(kāi)始也在想這個(gè)問(wèn)題。到底什么樣的東西限制了自治空間。一個(gè)是剛才王老師提到的，關(guān)于事實(shí)契約是否一定就是限制自治空間？我覺(jué)得這個(gè)地方你跳得太快，一句話就說(shuō)了出來(lái)。因此我覺(jué)得法律的解釋，特別是民法的解釋，很大的困難就是必須在成文法的框架下去解釋它，就像帶著鐐銬跳舞。也許結(jié)論我會(huì)贊同，但實(shí)際上事實(shí)契約這個(gè)東西，在德國(guó)民法典的理論框架里也許會(huì)出現(xiàn)邏輯不一致，在固有框架里不能進(jìn)行解釋?？死锏侣f(shuō)，判斷一個(gè)理論的標(biāo)準(zhǔn)：第一，的邏輯必須是一貫的；第二，就是看它的解釋力的大小。我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)理論，就像我們剛才說(shuō)的，當(dāng)一個(gè)解釋方法沒(méi)有對(duì)錯(cuò)之分的時(shí)候，我們?cè)u(píng)判它只是幾種方式：一種是它的邏輯思維是否一致，另一種是它的解釋力強(qiáng)弱。但是實(shí)際目的也就是方便解決糾紛。特別是法律方面大解釋，我個(gè)人感覺(jué)，不會(huì)那么高，它跟實(shí)際生活還是密切相關(guān)的。你這里實(shí)際上也談到了私法規(guī)范是為了解決人類糾紛而設(shè)立的，所以實(shí)際上不管是這里所說(shuō)的事實(shí)契約還是原來(lái)的法律行為的理論，實(shí)際上是對(duì)人的行為的一種解釋；而這種解釋就像你所說(shuō)的，目的就是解決人類糾紛。但是我覺(jué)得在這個(gè)地方，社會(huì)科學(xué)的理論跟一般的自然科學(xué)的理論是由區(qū)別的。第一個(gè)就是科學(xué)主義脈絡(luò)。它只有那么幾種合同才能產(chǎn)生效力的。它只要采用了這種形式就行了，至于為什么要采取這種形式師無(wú)關(guān)緊要的，對(duì)合同效力不產(chǎn)生影響。法律行為只要采取形式了，它就通過(guò)占卜告訴你應(yīng)該采取什么方式，然后當(dāng)事人在神靈前面就立下誓言。這可能與形式的宗教色彩是相關(guān)的。我又談浪漫主義了?。ㄐΓ槭裁催@么說(shuō)呢？因?yàn)槊恳环N對(duì)于契約概念的構(gòu)成，在羅馬法、在中世紀(jì)、到近代的自然法理論，它的概念都是有其時(shí)代個(gè)性的。很多東西如果用來(lái)進(jìn)行解釋的話，我從去年開(kāi)始就認(rèn)為，用一種歷史的態(tài)度來(lái)進(jìn)行解釋的話，我發(fā)現(xiàn)很多問(wèn)題。他害借助傳統(tǒng)的法律行為、意思表示等理論，因?yàn)槲襾?lái)不及看，所以在這方面我也不好評(píng)價(jià)。這才是真正的問(wèn)題。所以說(shuō)，從這樣一個(gè)角度來(lái)說(shuō)的話，包括我們現(xiàn)在所說(shuō)的事實(shí)契約理論，還有關(guān)系契約理論，這些東西其實(shí)是在尋求契約么能夠維持一種效力，或者說(shuō)，法律怎樣賦予其效力的一個(gè)回答。把個(gè)人意志提升到剛才所說(shuō)的這種程度（國(guó)家制定法的地位），其實(shí)是把法律的地位降低了，降低到甚至個(gè)人意志可以超越法律的程度，法律不過(guò)是個(gè)人通過(guò)契約所達(dá)成的協(xié)議，一個(gè)界定自己行為的范圍而已。如果說(shuō)事實(shí)契約的國(guó)家主義取向是不可取的，這個(gè)我并沒(méi)有反駁。有人就認(rèn)為這是把合同提升到法律的高度，法國(guó)學(xué)者恰恰相反，他們是把法律降低位合同的地位。你像一些法國(guó)學(xué)者在這個(gè)問(wèn)題上也有一些很精辟的解釋。首先在社會(huì)層面上來(lái)說(shuō)，按照社會(huì)契約論的觀點(diǎn)，人們都可以通過(guò)自己的自由意志來(lái)組建社會(huì)。而你在這里說(shuō)的關(guān)于這個(gè)意思契約，還有一些法律行為，其實(shí)我認(rèn)為，你雖然在批判一種關(guān)于事實(shí)契約的國(guó)家主義取向；在批判的同時(shí)，你也采用了另外一個(gè)理論，其實(shí)你是一種個(gè)人主義的取向，你的理論預(yù)設(shè)本來(lái)就是正確的。但是同時(shí)我想說(shuō)明一點(diǎn)，理論在很多時(shí)候也是通過(guò)一種說(shuō)明而進(jìn)行建構(gòu)，這個(gè)也是不能忽視的。首先要說(shuō)明一點(diǎn)的是，我對(duì)于朱慶育博士的有些理論我是比較贊同的。因?yàn)槲疫@一陣子對(duì)法律行為等一些概念及其效力根源都非常有興趣。好，下面就請(qǐng)各位發(fā)言！ 徐滌宇：我來(lái)帶頭說(shuō)話。每一位不超過(guò)5分鐘。我的評(píng)議結(jié)束了。再簡(jiǎn)單的說(shuō)一點(diǎn)，事實(shí)契約能不能成立可能都是一個(gè)矛盾，比如說(shuō)黑和白，像這樣的一組概念能否成立，事實(shí)契約里面本來(lái)就存在一種意思的因素，把事實(shí)和契約聯(lián)系起來(lái)，而不管其妥當(dāng)性到底有多大。如果一個(gè)人的自由意志不能對(duì)其行為產(chǎn)生影響，那么就意味著他的行為自始就是被確定的，對(duì)他的行為不存在任何的可塑性，那么我們想通過(guò)法律規(guī)范里面的這種法律效果的預(yù)示來(lái)防止或者誘導(dǎo)某種行為的這種企圖顯然就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。這就說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題，也就是說(shuō)在所謂的事實(shí)契約的場(chǎng)合，實(shí)際上受要約人的意思依然是存在的，依然對(duì)合同是否成立發(fā)生影響，因此我覺(jué)得在這種場(chǎng)合也根本不是根據(jù)事實(shí)行為來(lái)成立合同。在這種案型里面，這個(gè)契約并不是說(shuō)像事實(shí)契約論者所主張的不問(wèn)受要約人的意思就能夠成立合同，而只是發(fā)生一個(gè)損害賠償?shù)牧x務(wù)，也就是說(shuō)在這里認(rèn)為合同已經(jīng)成立了這是一個(gè)無(wú)稽之談。間接強(qiáng)制締約義務(wù)則與之不同，對(duì)它來(lái)說(shuō)，受要約人負(fù)有強(qiáng)制締約的一方拒絕了要約人的要約的時(shí)候，那么要約人不能夠訴請(qǐng)公權(quán)力強(qiáng)制受要約人作出承諾意思表示的，他只能依據(jù)民法上關(guān)于侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)來(lái)取得賠償。不管是大陸學(xué)者還是臺(tái)灣學(xué)者，都把強(qiáng)制締約分為直接的強(qiáng)制締約和間接的強(qiáng)制締約兩種類型。學(xué)者們一般認(rèn)為，比如說(shuō)在醫(yī)生負(fù)有強(qiáng)制締約的這種場(chǎng)合，醫(yī)療契約一般只有在患者神志清晰——也就是具有意思能力的情況下，或者說(shuō)在沒(méi)有意思能力的情況下他的親屬、配偶、法定代理人把他送到醫(yī)院的時(shí)候，契約才能成立。我記得王澤鑒說(shuō)過(guò)這樣的話，他說(shuō)強(qiáng)制締約并不取代訂立契約所必要的承諾的意思表示。因此他選擇交易伙伴的自由實(shí)際上也受到了限制。不可否認(rèn)在強(qiáng)制締約的過(guò)程中，受要約人負(fù)有一種強(qiáng)制締約的義務(wù)。我這里還要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)就是說(shuō)，在理解事實(shí)契約本質(zhì)的過(guò)程中，還要進(jìn)一步的注意到意思表示的減弱與意思表示有無(wú)之間的關(guān)系，郝古特所倡導(dǎo)的這種基于社會(huì)給付義務(wù)所發(fā)生的事實(shí)契約的類型在現(xiàn)代社會(huì)實(shí)際上是通過(guò)強(qiáng)制締約這種形式來(lái)規(guī)制的。 另一個(gè)要談到的也就是在朱博士的論文里也表述過(guò)的，我在這里把他進(jìn)一步的深化。我想這種個(gè)人主義的方法論是我們研究私法問(wèn)題的非常重要的方法論，舍此之外不能真正的理解方法的本質(zhì)。在這里我想提醒大家主義一下，余可平說(shuō)的一段話值得我們深思，代表了我們對(duì)社群主義的一種基本認(rèn)識(shí)。那么社群主義與自由主義來(lái)相比，社群主義是非常熱衷于公共利益的，公共利益在社群主義眼里實(shí)際上就是一種“共同善”，這種公共利益是“共同善”的物質(zhì)表現(xiàn)形式。在中國(guó)的傳統(tǒng)文化里面，中國(guó)的思想家非常習(xí)慣于把個(gè)人納入整體中去思考的，他們不習(xí)慣于以孤立的、抽象的個(gè)體之身來(lái)看待個(gè)人，他們的世界觀基本上是一種整體主義的，或者說(shuō)有機(jī)主義的，而不是一種原子論式的，是一種機(jī)械主義的。對(duì)于社會(huì)來(lái)講，不能夠?yàn)榱苏麄€(gè)社會(huì)利益的最大化來(lái)犧牲部分成員的生命或者其他權(quán)益。他人為這種道德哲學(xué)不能徹底地保護(hù)個(gè)人利益，因?yàn)楣髁x最基本的原則——最大多數(shù)人的最大利益——往往可能成為一個(gè)借公共利益來(lái)?yè)p害個(gè)人利益的幌子。大家知道自由主義大師密爾及其著作《論自由》，后現(xiàn)代主義學(xué)者就這樣評(píng)價(jià)，通過(guò)霍布斯、胡克、密爾這些人的努力，啟蒙主義所倡導(dǎo)的一個(gè)基本價(jià)值——自由，不管是在思想觀念上還是在制度建構(gòu)上都得以完成，啟蒙運(yùn)動(dòng)自由的理想才得以實(shí)現(xiàn)。比如說(shuō)朱博士剛才提到的邊沁。正是基于個(gè)人主義這種方法論，個(gè)人主義者在對(duì)待個(gè)人利益和社會(huì)利益的關(guān)系上，認(rèn)為社會(huì)利益只是個(gè)人利益的加種；在個(gè)人和社會(huì)這種整體論意義上，就認(rèn)為個(gè)人的本體狀態(tài)是一種真實(shí)的存在，由個(gè)人組成的社群不是一個(gè)真實(shí)的實(shí)在。那么朱博士的這篇文章所涉及到的一些歷史上的思想家，我認(rèn)為哈耶克所屬的奧地利學(xué)派是運(yùn)用個(gè)人主義的這種方法論最為徹底和最為有名的一個(gè)學(xué)派。社群主義的政治哲學(xué)基本上采用的是整體主義的方法論。個(gè)人主義和整體主義作為兩種不同的研究方法，在政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)等社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域得到了廣泛的運(yùn)用。那么，所謂這種個(gè)人主義的方法論，實(shí)際上就是以個(gè)人作為學(xué)科的基點(diǎn)和基本的理論單元，然后通過(guò)對(duì)個(gè)人行為的分析，來(lái)展開(kāi)這個(gè)學(xué)科的一般原理和規(guī)律性的知識(shí)。 第一點(diǎn)，不管作者是有意還是無(wú)意，在這篇文章里面，作者實(shí)際上運(yùn)用了一種叫個(gè)人主義的方法論，也有學(xué)者把它稱之為一種方法論的個(gè)人主義。我覺(jué)得朱博士站在一種哲學(xué)的高度，對(duì)事實(shí)契約論者所持有的理?yè)?jù)進(jìn)行了反駁，然后導(dǎo)出事實(shí)契約理論出臺(tái)的背后的社會(huì)、思想基礎(chǔ)，我覺(jué)得正是由于這兩點(diǎn)使得他的文章和其他的文章相比起來(lái)要高明的多，學(xué)術(shù)性也要強(qiáng)的多。 我覺(jué)得事實(shí)契約理論和私法中的其他制度一樣，是一個(gè)舶來(lái)品，也是一個(gè)很時(shí)髦的題目，坊間也有關(guān)于事實(shí)契約的少量的文章，但是我覺(jué)得朱博士的文章與其相比，有自己的有點(diǎn)。因此，下面的評(píng)議可能火藥味不太濃，對(duì)我來(lái)講，也沒(méi)有必要刻意地營(yíng)造火藥味。因此我希望我下面的評(píng)論盡量能夠抓住要點(diǎn)。好，有請(qǐng)易軍老師進(jìn)行評(píng)論?。ㄕ坡暎?易軍：首先，很高興為朱慶育博士作這篇文章的評(píng)議。好了，我的介紹就講到這里。所以我覺(jué)得拉倫茨他雖然是往傳統(tǒng)理論后退了一步，但是他退得不太徹底，好像也不是很有說(shuō)服力。在傳統(tǒng)的意思表示理論中，它同樣會(huì)劃分出需受理的意思表示和無(wú)需受理的意思表示這樣的分類。這是第二個(gè)方面。第二個(gè)方面，把意思實(shí)現(xiàn)剝離在意思表示之外，好像對(duì)私法自治也會(huì)后成一定的限縮，當(dāng)然這樣的限縮比事實(shí)契約好的多了；即使好的多，仍然是一種限縮。我覺(jué)得意思表示和意思實(shí)現(xiàn)都是想表達(dá)當(dāng)事人想實(shí)現(xiàn)某種法律后果的一種行為，只不過(guò)它們表達(dá)的手段不一樣而已，但是手段本身并不影響當(dāng)事人根據(jù)自由意志來(lái)實(shí)現(xiàn)法律效果這樣一種實(shí)質(zhì)。首先它的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)比較含糊，即使是拉倫茨本人也沒(méi)有貫徹他自己的標(biāo)準(zhǔn)，比如說(shuō)“特定沉默”、“懸賞廣告”等等，都分別符合拉倫茨提出來(lái)的這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但是拉倫茨認(rèn)為“特定沉默”、“懸賞廣告”都是意思表示，不是意思實(shí)現(xiàn)。因表示錯(cuò)誤而撤銷表示的情況，在《德國(guó)民法典》第119條第一款這種情況也不可能在意思實(shí)現(xiàn)當(dāng)中發(fā)生。更進(jìn)一步的說(shuō)，意思實(shí)現(xiàn)雖然能夠創(chuàng)設(shè)法律后果，但是它不是意思表示，因?yàn)樾袨槿瞬](méi)有表示什么，而且顯然也不想向任何人表示什么。他首先主張意思實(shí)現(xiàn)只是人類的一種行為，這種行為并不是通過(guò)行為人的表達(dá)法律行為意思的方式而使得法律后果產(chǎn)生；從辨證的角度看也不能確定他具有這種目的，而是以創(chuàng)設(shè)相應(yīng)狀況的方式，使行為人所希求的法律后果實(shí)現(xiàn)。他所包含的只是意思實(shí)現(xiàn)。我想拉倫茨這個(gè)時(shí)候要放棄自己原來(lái)豐盛的理論心里會(huì)有點(diǎn)過(guò)意不去，所以他又尋求了另外一種理論，這種理論同樣大概也是在20世紀(jì)初發(fā)展起來(lái)的，在意思表示之外，需要意思實(shí)現(xiàn)。我從兩個(gè)方面對(duì)事實(shí)契約進(jìn)行了檢討，有點(diǎn)麻煩的是，拉倫茨本來(lái)是創(chuàng)立一種“社會(huì)典型行為理論”來(lái)呼應(yīng)豪普特的事實(shí)契約理論，但是從他的《德國(guó)民法典》的第三版開(kāi)始，他開(kāi)始意識(shí)到行為能力問(wèn)題在事實(shí)契約理論里面會(huì)是一個(gè)致命的問(wèn)題，所有他就逐漸軟化“社會(huì)典型行