【正文】 平等的地位，勞動(dòng)者的選擇權(quán)流于形式。私法39。如果不是用這樣的方式，而將這部分利益規(guī)定為權(quán)利，最終將導(dǎo)致這部分權(quán)利的落空?；?9。也正是這種立法方式，使39。傾斜立法39。保護(hù)弱者39。勞動(dòng)法的產(chǎn)生，國(guó)家從保護(hù)社會(huì)利益的立場(chǎng)出發(fā)，將一些勞動(dòng)者的利益不僅規(guī)定為用人單位的義務(wù)，也規(guī)定為勞動(dòng)者的義務(wù)，才使勞動(dòng)者的利益得到切實(shí)的保障。（35）以勞動(dòng)關(guān)系為例，歷史上確實(shí)曾經(jīng)存在只將勞動(dòng)者的利益規(guī)定為勞動(dòng)者的權(quán)利，用私法的契約ziyou原則加以調(diào)整。近代資本主義社會(huì)出現(xiàn)的勞工問題、消費(fèi)者問題、環(huán)境污染問題不能不說與此種權(quán)利觀有很大關(guān)系。從現(xiàn)實(shí)角度看，人與人之間的權(quán)利是不一樣的，財(cái)產(chǎn)總有多寡之分，能力總有強(qiáng)弱對(duì)比。積極權(quán)利(positive rights)是指弱勢(shì)主體通過國(guó)家的積極行為來實(shí)現(xiàn)其利益的一種權(quán)利。消極權(quán)利( negative rights)是依市民社會(huì)中的ziyou法則獲得的，個(gè)人不需要社會(huì)、國(guó)家或集體的幫助即可享有財(cái)產(chǎn)權(quán)、ziyou權(quán)等。因此，如果通過工傷保險(xiǎn)制度即可很好的保障受害雇員的利益，則不應(yīng)讓其再提起侵權(quán)之訴，對(duì)一個(gè)損害的救濟(jì)提起兩次索賠程序無疑是低效率的，一方面當(dāng)事人經(jīng)受了訴累，社會(huì)也浪費(fèi)了司法資源。鑒于侵權(quán)賠償訴訟的個(gè)人成本和社會(huì)成本均要高于工傷保險(xiǎn)賠償制度，因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇工傷保險(xiǎn)制度，并排斥侵權(quán)訴訟程序的適用。 2. 效率原則 現(xiàn)代法治在法律救濟(jì)上遵循效率原則，在確保公平正義的前提下，力求用最簡(jiǎn)便的程序、花費(fèi)最少的司法資源，實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。(2)雇員在遭受同樣的工傷事故損害時(shí)，在法律上受到同樣的救濟(jì)，不因其法律知識(shí)和水平的不同而有所不同。 四、法律救濟(jì)的原則與制度構(gòu)建的設(shè)想 (一)法律救濟(jì)的原則 1. 衡平原則 公平正義是法律追求的最基本的價(jià)值。 由此可見，我國(guó)法律和司法解釋之規(guī)定的立場(chǎng)基本上是明確的：在發(fā)生工傷事故時(shí)，如果不存在第三人加害行為，權(quán)利人(受害人一方)只能依工傷保險(xiǎn)制度請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)賠償，屬于替代模式；在第三人加害行為的場(chǎng)合，權(quán)利人可以選擇行使工傷保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)或普通人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)，屬于經(jīng)過改良的選擇模式。行政法規(guī)和司法解釋尚未做出規(guī)定，需要未來的法規(guī)予以完善的是：于此等情形，賠償權(quán)利人選擇工傷保險(xiǎn)給付的，工傷保險(xiǎn)基金在為給付后，應(yīng)獲得對(duì)第三人的追償權(quán)。在第三人加害行為致害的場(chǎng)合，該司法解釋用語不明，從語義來看解釋為兼得模式和選擇模式均可，但此處采用兼得模式顯然違背公平原則。也有學(xué)者認(rèn)為，該解釋對(duì)用人單位的侵權(quán)損害賠償義務(wù)與工傷保險(xiǎn)賠償之間的關(guān)系未予規(guī)定；而對(duì)第三人的侵權(quán)損害賠償義務(wù)與工傷保險(xiǎn)賠償之間的關(guān)系，則采納了第三種模式，允許勞動(dòng)者及其近親屬同時(shí)請(qǐng)求、同時(shí)保有這兩種賠償。但如果勞動(dòng)者遭受工傷，是由于第三人的侵權(quán)行為造成，第三人不能免除民事賠償責(zé)任。最高人民法院高級(jí)法官陳現(xiàn)杰認(rèn)為：該司法解釋對(duì)工傷保險(xiǎn)與民事?lián)p害賠償?shù)年P(guān)系按照混合模式予以規(guī)范。第12條第2款規(guī)定：因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。同時(shí)，該條第三款又規(guī)定：屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。該司法解釋第11條和第12條對(duì)勞動(dòng)(雇傭)過程中發(fā)生的人身損害賠償問題進(jìn)行了規(guī)定。當(dāng)然，出路還是提高工傷保險(xiǎn)給付水平。這種以是否參加工傷保險(xiǎn)進(jìn)行區(qū)分適用的模式受到了諸多學(xué)者的批評(píng)，認(rèn)為其使得參加了工傷保險(xiǎn)的職工所獲賠償反而極大低于未參加工傷保險(xiǎn)的職工所獲賠償，造成了社會(huì)的不公。 《職業(yè)病防治法》和《安全生產(chǎn)法》均屬于特定領(lǐng)域的法，在這兩個(gè)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)依照全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律的規(guī)定采用替代模式；對(duì)其它領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)依照這兩個(gè)法律的精神采取替代模式。對(duì)于工傷保險(xiǎn)已經(jīng)覆蓋的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法律規(guī)定采用了替代模式，只能依工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求賠償，不得依侵權(quán)法請(qǐng)求賠償。（29）此種觀點(diǎn)認(rèn)為《安全生產(chǎn)法》的規(guī)定不同于補(bǔ)充模式，受害雇員只是在特定情況下有權(quán)選擇民事賠償作為補(bǔ)充，但其作者并沒有深入論述何種情況下可以尋求民事賠償。（28）此種觀點(diǎn)屬于補(bǔ)充模式。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：發(fā)生生產(chǎn)安全事故后，從業(yè)人員首先依照勞動(dòng)合同和工傷保險(xiǎn)合同的約定，享有相應(yīng)的給付金。對(duì)《安全生產(chǎn)法》的這條規(guī)定存在三種不同理解：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：工傷保險(xiǎn)和民事賠償不能相 互取代，從業(yè)人員可以享受雙重的保障。2002年6月29日全國(guó)人民代表大會(huì)頒布的《安全生產(chǎn)法》是我國(guó)最早對(duì)工傷保險(xiǎn)賠償與民事侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系做出規(guī)定的立法。 2. 對(duì)《職業(yè)病防治法》和《安全生產(chǎn)法》有關(guān)規(guī)定的理解 2002年5月1日施行的《職業(yè)病防治法》第一次涉及到了職業(yè)病工傷賠償與民事賠償?shù)年P(guān)系。上述規(guī)定實(shí)質(zhì)上確定了交通事故民事賠償優(yōu)先、工傷保險(xiǎn)給付補(bǔ)充的原則，屬于補(bǔ)充模式。(二)交通事故賠償給付的死亡補(bǔ)償費(fèi)或者殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)，已由傷亡職工或親屬領(lǐng)取的，工傷保險(xiǎn)的一次性死亡補(bǔ)助金或者一次性傷殘補(bǔ)助金不再發(fā)給。工傷保險(xiǎn)待遇按照以下規(guī)定執(zhí)行： (一)交通事故賠償已給付了醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾用具費(fèi)、誤工工資的，企業(yè)或者工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不再支付相應(yīng)待遇(交通事故賠償?shù)恼`工工資相當(dāng)于工傷津貼) 。以下是對(duì)近十多年來有關(guān)這一問題的法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和司法解釋之規(guī)定的理解。這就是問題產(chǎn)生的根本原因。 有(按照《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》予以確定) 后者增加的項(xiàng)目 由上表大致可以得出以下結(jié)論： (1)普通人身損害賠償?shù)馁r償范圍大一些，有些項(xiàng)目是工傷保險(xiǎn)給付所沒有的； (2)工傷賠償?shù)脑S多項(xiàng)目之賠償標(biāo)準(zhǔn)十分具體而且缺乏彈性，而普通人身損害賠償?shù)南喈?dāng)多項(xiàng)目之賠償標(biāo)準(zhǔn)具有較大的彈性或可選擇性； (3)一些相同的賠償項(xiàng)目，依據(jù)工傷保險(xiǎn)給付計(jì)算出來的賠償數(shù)額較低，而依據(jù)普通人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算出來的賠償數(shù)額則較高。 器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)以及其他后續(xù)治療費(fèi)，賠償權(quán)利人可以待實(shí)際發(fā)生后另行起訴。 后者的范圍更廣， 包括必要的護(hù)理人員的交通費(fèi)。 計(jì)算的結(jié)果大致相同； 前者強(qiáng)調(diào)12個(gè)月，后者強(qiáng)調(diào)實(shí)際誤工的時(shí)間和定殘時(shí)間交通費(fèi) 經(jīng)同意外出治療的交通費(fèi)，按因公出差標(biāo)準(zhǔn)報(bào)銷。受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。誤工工資(收入) 在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變， 由所在單位按月支付(原則上不超過12個(gè)月) 。更換周期和賠償期限參照配制機(jī)構(gòu)的意見確定。 按照普通適用器具的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。 受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個(gè)月總額計(jì)算。具體案件計(jì)算的結(jié)果差異較大。被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的相關(guān)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，依照死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)確定。被扶養(yǎng)人為未成年人的，計(jì)算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動(dòng)能力又無其他生活來源的，計(jì)算二十年。供養(yǎng)親屬撫恤金/被撫養(yǎng)人生活費(fèi) 配偶：死亡職工死亡前每月工資的40%；其他親屬：每人每月死亡職工死亡前每月工資的30%；孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加10%。 賠償義務(wù)人繼續(xù)給付相關(guān)費(fèi)用五至十年。 均分為幾種具體情況處理，具體案件的計(jì)算結(jié)果差異較大。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長(zhǎng)不超過二十年。護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)。2. 按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個(gè)不同等級(jí)支付，其標(biāo)準(zhǔn)分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。 前者無此項(xiàng)賠償內(nèi)容， 后者有。 醫(yī)療費(fèi)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定 前者強(qiáng)調(diào)固定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)；后者無此要求住院伙食補(bǔ)助費(fèi) 按照本單位因公出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的70%發(fā)給住院伙食補(bǔ)助費(fèi) 參照當(dāng)?shù)貒?guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定 前者以70%打折，后者無折扣營(yíng)養(yǎng)費(fèi) 無。 前者的基準(zhǔn)為受害人本人的工資； 后者的基準(zhǔn)是受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)以及受害人的年齡。受害人因傷致殘但實(shí)際收入沒有減少，或者傷殘等級(jí)較輕但造成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動(dòng)就業(yè)的，可以對(duì)殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。 根據(jù)受害人喪失勞動(dòng)能力程度或者傷殘等級(jí)，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計(jì)算。傷殘津貼實(shí)際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的， 由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額。賠償權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入高于受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)的，死亡賠償金可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。 按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計(jì)算。下面我們考察一下現(xiàn)行規(guī)定。 原載于《中國(guó)法學(xué)》2007年第2期 三、對(duì)我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定的實(shí)證分析 (一)賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)體差異 工傷賠償與普通人身損害賠償在賠償范圍和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)等方面的一些差異是問題產(chǎn)生的根源。正確的解決之道還是提高工傷保險(xiǎn)給付水平，使其與普通人身損害賠償水平大致相當(dāng)。這一出發(fā)點(diǎn)是值得肯定的。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所(梁慧星研究員主持)起草的民法典草案建議稿則未對(duì)此事項(xiàng)做出規(guī)定。第1996條規(guī)定：勞動(dòng)者執(zhí)行職務(wù)過程中因第三人的行為受到人身傷害的，應(yīng)當(dāng)先請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償，再就工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失之間的差額以及精神損害不足的部分請(qǐng)求行為人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。（25） 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商事法律科學(xué)研究中心(王利明教授主持)起草的民法典草案建議稿第1995條規(guī)定：勞動(dòng)者執(zhí)行職務(wù)過程中非因第三人的行為受到人身傷害，可以請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償?shù)?，?yīng)當(dāng)先向保險(xiǎn)人要求補(bǔ)償。其主要理由是：工傷保險(xiǎn)制度是為彌補(bǔ)民事訴訟程序的缺陷而發(fā)展起來的，而且，企業(yè)為職工投保，也意味著它已經(jīng)將工傷賠償風(fēng)險(xiǎn)做了有對(duì)價(jià)的轉(zhuǎn)嫁，應(yīng)免除其人身損害賠償責(zé)任。 (二)學(xué)者立法建議稿的觀點(diǎn) 對(duì)工傷保險(xiǎn)賠償與普通人身損害賠償?shù)年P(guān)系，我國(guó)理論界長(zhǎng)期存在爭(zhēng)論。反對(duì)替代模式的兩點(diǎn)理由都是站不住腳的：第一個(gè)方面的問題可以通過提高工傷保險(xiǎn)給付水平解決，而提高工傷保險(xiǎn)給付水平是社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)，也是容易解決的問題；至于第二個(gè)方面的問題，本文第一部分的討論已經(jīng)表明：侵權(quán)責(zé)任法的重要功能是救濟(jì)或說填補(bǔ)，懲戒和預(yù)防功能的發(fā)揮有相當(dāng)?shù)木窒扌?，更多的只是人們一廂情愿的想法。而且，在工傷保險(xiǎn)給付水平足以彌補(bǔ)當(dāng)事人損害的前提下，補(bǔ)充模式存在的基礎(chǔ)也就喪失了。鑒于求償?shù)碾y度，這種補(bǔ)充的救濟(jì)方式仍然形同虛設(shè)。筆者認(rèn)為，這種模式也是低效率的，對(duì)一個(gè)損害的救濟(jì)需要提起兩次救濟(jì)程序，增加了當(dāng)事人求償?shù)碾y度，也浪費(fèi)司法資源。否則，造成的后果必然是，同樣的工傷事故，只因加害行為有無第三者的介入而導(dǎo)致不同的救濟(jì)：在無第三人介入時(shí)，受害人只能獲得工傷保險(xiǎn)賠償，而在有第三人介入時(shí)，受害人則能獲得雙份賠償，這顯然是極不公平的。兼得模式無疑是違背公平原則的。正如學(xué)者所言，表面上似屬恰當(dāng)，實(shí)務(wù)上很麻煩，不易操作。選擇模式是低效率的。選擇模式現(xiàn)已基本被廢除，采取兼得模式的國(guó)家也已相當(dāng)少。（22）但是，這一模式又兼具競(jìng)合模式和兼得模式的缺點(diǎn)：糾紛的處理機(jī)制復(fù)雜、當(dāng)事人負(fù)擔(dān)沉重，而且雇主會(huì)在繳納工傷保險(xiǎn)基金之后還要承擔(dān)事先無法預(yù)期的賠償責(zé)任，使得企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況存在較大的不確定性。日本、智利及北歐等國(guó)采此模式。 4. 補(bǔ)充模式 該模式是指在發(fā)生工傷事故后，受害雇員可以同時(shí)請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)給付和普通人身損害賠償，但其取得的賠償金或保險(xiǎn)金總額，不得超過其實(shí)際遭受的損害。對(duì)這一模式的批評(píng)觀點(diǎn)也有兩點(diǎn)：第一，該模式完全背離了工傷保險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)的目的，工傷保險(xiǎn)的建立是為了減輕雇主責(zé)任并使責(zé)任社會(huì)化，而兼得模式不僅沒有使雇主免責(zé)，而且加重了雇主的負(fù)擔(dān)。此項(xiàng)規(guī)定是基于英國(guó)工會(huì)對(duì)政府施加強(qiáng)大壓力而制定的，主要理由是勞工本身須負(fù)擔(dān)幾近半數(shù)之保險(xiǎn)費(fèi)。采納此種模式的國(guó)家很少，典型的是英國(guó)。由于雇主對(duì)工傷所負(fù)的責(zé)任僅限于支付保險(xiǎn)金，發(fā)生工傷事故后不考慮造成損害的事件或行為是否應(yīng)受到道德上的評(píng)價(jià)，從而喪失了制裁功能；同時(shí)，雇主承擔(dān)的工傷責(zé)任(支付保險(xiǎn)金)與其在預(yù)防工傷事故方面是否有積極作為無關(guān)，使其喪失了一般的預(yù)防功能。替代模式會(huì)剝奪權(quán)利人獲得完全賠償?shù)臋?quán)利。工傷保險(xiǎn)給付的數(shù)額普遍偏低，尤其是在我國(guó)這樣的發(fā)展中國(guó)家，社會(huì)保障仍處于較低的水平，很多時(shí)候不能完全補(bǔ)償受害人的損失，并且對(duì)精神損害部分不能提供救濟(jì)。 這一模式的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的：雙方當(dāng)事人免于訴訟之累，受害人可以及時(shí)得到給付。德國(guó)、法國(guó)、瑞士、挪威等國(guó)采此模式，其中以德國(guó)最為典型。在工傷事故符合工傷保險(xiǎn)給付條件時(shí)，受害雇員只能請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)給付，不享有普通人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)。（18）有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，該模式表面上似屬恰當(dāng)，實(shí)務(wù)上很麻煩，不易操作。相比而言，工傷保險(xiǎn)給付雖然數(shù)額較低但是穩(wěn)固、直接，能迅速救濟(jì)當(dāng)事人，當(dāng)事人往往被迫選擇工傷保險(xiǎn)賠償。這是一種非真正競(jìng)合模式。但仔細(xì)觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它并不能等同于責(zé)任競(jìng)合或請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，因?yàn)樵谪?zé)任競(jìng)合或請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合之情形，義務(wù)主體為同一人。英國(guó)和其它英聯(lián)邦國(guó)家早期的雇員賠償法曾一度采納此種模式，但后來均被廢止。對(duì)于兩種請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系之處理，國(guó)外立法例提供了四種模式： 1. 選擇模式(非真正競(jìng)合模式) 在工傷事故案件同時(shí)符合普通侵權(quán)責(zé)任要件和工傷保險(xiǎn)給付的條件時(shí)，受害人只能在工傷保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)和普通人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)之間擇一行使，即要么選擇依據(jù)社會(huì)保障法請(qǐng)求給付工傷保險(xiǎn)，要么依據(jù)民法請(qǐng)求人身損害賠償。（17） 二、幾種法律模式和立法建議檢討 (一)國(guó)外法的四種模式