【正文】 桿、公司債務(wù)融資結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡時(shí)，就可能導(dǎo)致治理結(jié)構(gòu)的巨變。但有時(shí)，改進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)短期內(nèi)不會(huì)提高股票的價(jià)值，但機(jī)構(gòu)投資者卻要為此付出成本，因此它們也可能迫于競(jìng)爭(zhēng)壓力而更多關(guān)注短期利益。通常發(fā)生控制權(quán)之爭(zhēng)的公司是市場(chǎng)的焦點(diǎn)，股價(jià)呈巨幅波動(dòng)很常見。 第三種：投反對(duì)票或拒絕投票 一旦機(jī)構(gòu)投資者在股東大會(huì)上投反對(duì)票或拒絕投票，小則影響決議結(jié)果，大則可能使控制權(quán)之戰(zhàn)立馬分出勝負(fù)。 1994年“君萬(wàn)之爭(zhēng)”時(shí)，君安證券作為機(jī)構(gòu)投資者，主動(dòng)發(fā)起改組萬(wàn)科經(jīng)營(yíng)的進(jìn)攻戰(zhàn)也很典型。 如2000年底“萬(wàn)科”董事會(huì)急于引進(jìn)控股股東，準(zhǔn)備以低于A股市價(jià)、更低于凈資產(chǎn)的“超低”價(jià)格向“華潤(rùn)”，一旦方案實(shí)施，將明顯攤薄A股股東的權(quán)益。 第二種：非正式影響 機(jī)構(gòu)投資者以股東身份，直接與公司管理層討論或發(fā)表聲明，督促公司改進(jìn)治理結(jié)構(gòu)、優(yōu)化整體業(yè)務(wù)戰(zhàn)略或者解決管理方面的問題。 第一種：發(fā)起股東決議 向目標(biāo)公司董事會(huì)或在股東大會(huì)上提出各項(xiàng)決議案，行使股東權(quán)利，或投票支持一方的主張。 目前，機(jī)構(gòu)投資者越來越多地參與到控制權(quán)之爭(zhēng)中，一般扮演兩類角色：旁觀者和挑戰(zhàn)者。其控制的巨額股權(quán)更可以在收購(gòu)戰(zhàn)中發(fā)揮出人意料的制勝作用，因此，爭(zhēng)奪雙方絕不會(huì)忽視他們的存在?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》則明確提倡建立累積投票制，并要求控股股東的控股比例在30%以上的上市公司，應(yīng)當(dāng)采用累積投票制。 盡管如此，在提倡保護(hù)中小投資者的價(jià)值取向下，累積投票制更能發(fā)揮保護(hù)弱小群體的作用。通常，持股量處于弱勢(shì)的一方更希望采用累積投票制，而優(yōu)勢(shì)方則極不情愿。 累積投票制側(cè)重保護(hù)中小投資者利益，在一定程度上削弱了大股東控制力。 而在累積投票制下，股東所持一股份的表決票數(shù)與應(yīng)選董事的人數(shù)相同，股東可將全部表決票投向一人或數(shù)人。累積投票制最大的好處是防止大股東操縱選舉，矯正“一股一票”表決權(quán)制度存在的弊端。除完善法律責(zé)任體系外，建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度也不失為一項(xiàng)有效的防范措施。遺憾的是該責(zé)任體系目前還未有效建立。 獨(dú)立董事的任職責(zé)任也是個(gè)大問題?！兑庖姟肪吞岢觯鲜泄緫?yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。因?yàn)槿藗兒茈y相信領(lǐng)取上市公司、股東單位工資報(bào)酬的獨(dú)立董事能真正保持獨(dú)立性。因此可考慮將獨(dú)立董事和普通董事分開選舉，并對(duì)獨(dú)立董事的選舉強(qiáng)制推行累積投票制，或僅由流通股東行使獨(dú)立董事的投票權(quán)，以保證流通股東至少推選出一名獨(dú)立董事。 2001年8月證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），明確規(guī)定上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東都可以提名獨(dú)立董事候選人，并由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。 獨(dú)立董事的選舉程序應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)范。 獨(dú)立董事持有的投票權(quán)對(duì)收購(gòu)戰(zhàn)非同小可。獨(dú)立董事主要通過行使表決權(quán)、建議權(quán)、披露權(quán)來監(jiān)督董事會(huì)的決策、平衡股東和董事會(huì)的利益沖突、遏止大股東的機(jī)會(huì)主義行為、有效降低內(nèi)部人控制行為。國(guó)內(nèi)目前還沒有這樣的立法傾向。因?yàn)槎伦鳛楣具\(yùn)作的“內(nèi)部人”，占有足夠的信息來為自己的行為辯解，股東相對(duì)處于弱勢(shì)；其次，罷免不受信任的董事也是股東的權(quán)利，如同委托人單方面撤銷對(duì)不受信任的代理人的授權(quán)一樣；更何況，新股東入主后如不能及時(shí)更換董事會(huì)成員，有效改組董事會(huì)，既有違效率原則，又無法體現(xiàn)出控制權(quán)的實(shí)際轉(zhuǎn)移，因此罷免董事是股東大會(huì)的當(dāng)然權(quán)限。收購(gòu)戰(zhàn)爆發(fā)時(shí)，大股東更可利用手中的投票權(quán)輕易罷免于己不利的董事。 至于罷免董事，應(yīng)當(dāng)是股東大會(huì)的職權(quán)，立法并沒有要求股東對(duì)罷免董事作出合理、詳細(xì)的解釋，只說不能“無故”解除董事的職務(wù)。經(jīng)協(xié)調(diào)，在發(fā)出公告前這3名董事又撤回辭呈，顯得隨意性很大。事實(shí)上，有些公司董事的辭職確實(shí)帶有很大隨意性。 董事有辭職的自由，辭職一般書面通知公司即可?？雌饋恚鲜鰲l款保護(hù)了中小股東權(quán)益，但事實(shí)上該公司持股相當(dāng)分散，第一大股東僅持13%股權(quán)，而其他4家股東實(shí)際為“一致行動(dòng)人”，持股比例雖低于第一大股東，但利用上述條款為自己謀得了董事會(huì)席位的多數(shù)，成了公司的實(shí)際控制權(quán)人。由于該條款，“大港”雖已成為第一大股東，但短期內(nèi)仍然無法掌握董事會(huì)的控制權(quán)。以此來限制持股13%的第一大股東進(jìn)入董事會(huì)。收購(gòu)方雖取得控制股權(quán)，但一時(shí)也無法染指董事會(huì)，除非先行修改章程。 第三招：限制董事的更換數(shù)量 有些上市公司采用“董事會(huì)輪選制”，即規(guī)定每年只能改選部分董事，比例通常為1/41/3左右。 當(dāng)然，股東在推薦董事時(shí)，應(yīng)提供其適合擔(dān)任董事職務(wù)的有關(guān)證明，至于能否當(dāng)選，應(yīng)當(dāng)是股東大會(huì)的職責(zé)。董事會(huì)遂以裕興方面沒有按要求提供候選人符合任職資格的證明為由，拒絕審議該提案。 第二招：對(duì)董事的資格審查 董事會(huì)是否有權(quán)對(duì)股東提交的提案及董、監(jiān)事候選人任職資格進(jìn)行審查？這是“裕興”舉牌“方正科技”時(shí)碰到的一個(gè)棘手障礙。” 而 2001年8月證監(jiān)會(huì)頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份的1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。因此“大港”最后即便取得了控制股權(quán)，也只好暫時(shí)望“董事會(huì)”興嘆。但很明顯，“康達(dá)”章程極不合理地限制了“索芙特”的股東權(quán)利，因?yàn)椤豆痉ā芬?guī)定股東大會(huì)有選舉和更換董事的權(quán)力，而沒有賦予董事會(huì)選舉董事的權(quán)力。雙方對(duì)此爭(zhēng)執(zhí)不下，最終提交證監(jiān)會(huì)裁決。一旦發(fā)生控制權(quán)之爭(zhēng)，董事會(huì)就利用章程的不明確之處或空白來剝奪收購(gòu)人的提名權(quán)。董事一般由股東、董事會(huì)提名，甚至還可以公開征集候選人。 《上市公司章程指引》對(duì)董事會(huì)的產(chǎn)生和改組著墨不多，因此在這個(gè)“兵家必爭(zhēng)之地”出現(xiàn)的戰(zhàn)役也最多。由于“寧馨兒”未能履行清償義務(wù)，從2000年5月至2001年3月，公司董事會(huì)與管理層及二股東一直針尖對(duì)麥芒，“寧馨兒”組建的新董事會(huì)成了“流亡政府”，未能正式進(jìn)入“四砂”辦公。2000年1月，北京“寧馨兒”取代“通遼艾史迪”成為“四砂股份”控股股東。收購(gòu)方如能在董事會(huì)占據(jù)1/2以上席位，意味著大權(quán)在握。征集人接受委托后，在代理行使表決權(quán)時(shí)有過失或越權(quán)行為，違反委托協(xié)議導(dǎo)致股東遭受損害的，股東有權(quán)提出損害賠償請(qǐng)求。如征集書內(nèi)容不實(shí)，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，致使股東認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而將表決權(quán)授予其代理行使造成損害，股東有權(quán)向征集人請(qǐng)求民事賠償。 如違法征集投票權(quán)委托書，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。如委托人本人親自參加股東大會(huì)，則委托自動(dòng)失效。委托人在充分知情的條件下，自主判斷是否委托征集人行使投票權(quán)。目前法律對(duì)這個(gè)問題未加以明確，征集人被董事會(huì)拒絕辦理登記后，至多只能事后向有關(guān)部門投訴。部分上市公司章程要求股權(quán)登記須出具原件，董事會(huì)可以此為由拒絕征集人持有復(fù)印件、傳真件辦理股權(quán)登記。主要包括征集對(duì)象、征集時(shí)間、征集方式、和征集程序等。 如“廣西康達(dá)”小股東“索芙特”發(fā)起的征集書中，直截了當(dāng)?shù)靥岢隽恕肮芾韺訉?duì)公司的經(jīng)營(yíng)困境負(fù)有不可推卸的責(zé)任”，并進(jìn)而從董事會(huì)結(jié)構(gòu)不利于保護(hù)小股東利益、管理層經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致公司陷入經(jīng)營(yíng)困境、主要股東持股不確定、董事會(huì)多次侵害小股東利益等多方位加以分析，起到了很好的宣傳效果。這點(diǎn)須濃墨重彩，旨在宣傳征集人的觀點(diǎn)、倡議。詳細(xì)說明征集人及其主要控制人基本情況；如屬一致行動(dòng)，須披露相互關(guān)聯(lián)關(guān)系等。征集人言辭既要克制又要深入說明問題和癥結(jié)。但同時(shí)，如征集人代理權(quán)爭(zhēng)奪失敗，失去中小股東支持，就不得不退出；代理權(quán)征集成功后，征集人為確保對(duì)公司的控制力，也必須真正持有多數(shù)股權(quán)。但從技術(shù)角度分析，中介機(jī)構(gòu)作為征集人顯然有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)：其專業(yè)知識(shí)背景更值得股東信任，對(duì)公司的運(yùn)作機(jī)制和發(fā)展前景判斷得更客觀。 征集代理權(quán)一般由股東發(fā)起，如“勝利股份”的“通百惠”、“廣西康達(dá)”的“索芙特”、“國(guó)際大廈”的“河北開元”等；獨(dú)立董事也可出面征集，如“鄭百文”重組案；董事會(huì)作為公司的主要管理機(jī)構(gòu)，必要時(shí)也可以征集代理權(quán)，尤其在反收購(gòu)時(shí)，董事會(huì)可籍此反擊收購(gòu)人。4）管理層違背誠(chéng)信及忠誠(chéng)義務(wù)，損害股東利益。挑戰(zhàn)者一般會(huì)提出富于吸引力的戰(zhàn)略規(guī)劃，伴之高效重組方案，以誘人的發(fā)展前景吸引其他股東的關(guān)注和支持。挑戰(zhàn)者發(fā)動(dòng)代理權(quán)爭(zhēng)奪的主要解釋有：1）公司現(xiàn)有管理低效，如資產(chǎn)收益率下降，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)滑坡；相比之下，挑戰(zhàn)者有良好的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，能更好地管理企業(yè)；并提名聲譽(yù)卓越的董事會(huì)人選，強(qiáng)調(diào)其知識(shí)背景或管理經(jīng)驗(yàn)。向市場(chǎng)公開征集“投票權(quán)委托書”是代理權(quán)爭(zhēng)奪白熱化的標(biāo)志。其后的“廣西康達(dá)”、“國(guó)際大廈”、“鄭百文”則要規(guī)范得多。 雖然征集投票權(quán)委托書的案例在中國(guó)資本市場(chǎng)已發(fā)生多起，但法律上基本還是空白。2001年4月25日，“河北省建投”受讓“國(guó)大集團(tuán)”持有的“國(guó)際大廈”%股份，“開元”增持股權(quán)的愿望落空。2001年3月，各方協(xié)議達(dá)成，杭州方退出康達(dá)，“索芙特”正式入主，并于2001年底完成資產(chǎn)重組，公司經(jīng)營(yíng)重新走上正軌。2000年中，“索芙特股份有限公司”為入主“廣西康達(dá)”，與原控股股東“杭州天安”、“寧波天翔”進(jìn)行了多次較量。最終，二股東“勝邦”依靠關(guān)聯(lián)持股結(jié)構(gòu)，戰(zhàn)勝了“通百惠”，牢牢掌握了新董事會(huì)的控制權(quán)。 2000年初“勝利股份”代理權(quán)之爭(zhēng)。 1998年金帝建設(shè)董事會(huì)選舉事件。因包銷大量余額B股而成為“萬(wàn)科”大股東之一的“君安證券公司”，通過取得委托授權(quán)的形式，聯(lián)合持有“萬(wàn)科”12%股權(quán)的其它4大股東突然向“萬(wàn)科”董事會(huì)發(fā)難，公開發(fā)出倡議書要求改革公司經(jīng)營(yíng)決策。不妨猜測(cè)，兩家信托投資公司是否在利用其信托業(yè)務(wù)，為客戶購(gòu)入“贛南果業(yè)”股權(quán)？如猜測(cè)成立，則隱蔽的客戶又是誰(shuí)？“中國(guó)新聞發(fā)展深圳公司”恰到好處的持股比例說明了什么？ 策略4： 代理權(quán)爭(zhēng)奪 —低成本、巧借外援、進(jìn)退自如 代理權(quán)爭(zhēng)奪及征集投票權(quán)在國(guó)外較普遍，近期如美國(guó)CA公司的一股東征集投票權(quán)，要求罷免公司CEO王嘉廉，王以牙還牙，也征集投票權(quán)，最后王以微弱優(yōu)勢(shì)獲勝。此類一致行動(dòng)的隱蔽性很強(qiáng)，信息不披露，殺傷力大，不易認(rèn)定，是收購(gòu)中的灰色地帶?！霸Ｅd”、“高清”先后舉牌“方正”都屬此類。 “一致行動(dòng)”在實(shí)踐中有兩類。 1993年“寶延風(fēng)波”就因“一致行動(dòng)人”問題引起激烈爭(zhēng)議—當(dāng)初“寶安”通過兩家關(guān)聯(lián)企業(yè)（一致行動(dòng)人）大量購(gòu)入延中股票而未披露。 第六招：一致行動(dòng)人持股，提高持股比例 由于受要約收購(gòu)等制度限制，或出于實(shí)際需要，爭(zhēng)購(gòu)方往