新老法律現(xiàn)實(shí)主義——今非昔比二-文庫(kù)吧資料
2025-07-04 04:12本頁(yè)面
【正文】 的這類規(guī)范的真實(shí)作用，或許會(huì)取得更大的成就。商業(yè)關(guān)系更多地是由在市場(chǎng)中維系良好聲譽(yù)的需要所控制，并以產(chǎn)品信譽(yù)為支持，而不是被合同法所約束。問(wèn)題是，法學(xué)院所教授的合同法是否確實(shí)被實(shí)際應(yīng)用，以及它是怎樣被企業(yè)界所改變并有效利用的。[102]他指出： 一個(gè)好的例證是麥考利教授所進(jìn)行的有關(guān)商人間非合同關(guān)系的經(jīng)典性研究，這項(xiàng)研究贏得了世界性的贊譽(yù)和反響。因此，埃利希將其理念限定在一些特定的規(guī)范、制裁和機(jī)構(gòu)上，即“那些與羅馬和西方法律制度中的合同、所有權(quán)和繼承規(guī)則具有類似形式和內(nèi)容的規(guī)范”。[100]假定我們有一種有關(guān)贈(zèng)送圣誕節(jié)或生日禮物的“法”，規(guī)定應(yīng)該向自己的親屬或朋友送禮，其報(bào)應(yīng)或制裁是得不到相應(yīng)的給予或報(bào)答。“活法”將引導(dǎo)我們關(guān)注在社會(huì)中廣泛存在的不同群體的規(guī)范、制裁體系和機(jī)構(gòu)。[98]而“活法”則主要是關(guān)注“被作為社會(huì)組織成員的公民承認(rèn)為義務(wù)的規(guī)范”。David Nelkin教授嘗試?yán)迩辶她嫷?Roscoe Pound)教授的“行動(dòng)中的法”和埃利希的“活法”二者之間存在的某些混淆。即使不是大多數(shù)情況下，但很多美國(guó)人都知道，有權(quán)利是一回事，但真正實(shí)現(xiàn)權(quán)利則全然不同。無(wú)論如何，雖然并不是所有的事情，而是很多事情確實(shí)如此。[94]正如Marvin Harris教授斷言的那樣：“無(wú)論這些行為多么反常和出人意料，經(jīng)常會(huì)有某個(gè)精神健全的人主張一系列規(guī)則，而其他的人就會(huì)承認(rèn)它們是合法的，盡管這可能完全是誤解或誤用。這個(gè)國(guó)家的普通人都是一些偉大的爵士樂(lè)手，隨時(shí)準(zhǔn)備根據(jù)法律的基調(diào)進(jìn)行即興創(chuàng)作。[92]法律可能成為誤導(dǎo)人們的部分因素。[91]這并不是一個(gè)新的課題。[89] 我邀請(qǐng)你修正、改進(jìn)和補(bǔ)充從我在Michhell演講以后20年間法與社會(huì)研究的發(fā)現(xiàn)(成果)?！ ∥覀兊纳鐣?huì)以多種方式處理糾紛，而放棄(忍讓)和回避也是其中重要的方式?！ ∪?，無(wú)論是單獨(dú)或是集體行動(dòng)，都不能期待他們?cè)诿鎸?duì)法律時(shí)被動(dòng)地遵守。) 法律是通過(guò)一些代表自身利益、占有有限資源的角色在其所能充分掌控的場(chǎng)景中表現(xiàn)出來(lái)的。當(dāng)然，我并不幻想任何人會(huì)不加評(píng)論和增補(bǔ)地完全接受我這些命題： 法律不是自由的。她寫(xiě)道：“這股社會(huì)科學(xué)與法的洪流已經(jīng)沖刷出了一些閃光的寶石”。我提出了七個(gè)命題，被David Trubek稱之為我的“七宗死罪”。 1984年，我在水牛城(Baffalo)的紐約州立大學(xué)做了Michhell演講。在一定程度上，這仍然是一個(gè)法律中心的項(xiàng)目，但是在其問(wèn)世過(guò)程中，F(xiàn)riedman教授和我也探討了諸如激勵(lì)與競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和廣義的法律文化。[83] 我和Lawrence Friedman教授在1969[84]和1977[85]年出版了關(guān)于法與行為科學(xué)的教學(xué)資料。正如很久以前我在Michhell演講中指出的：很明顯，任何一種理論如果告訴我們要注意觀察那些有錢、有地位和有影響力的人對(duì)法的作用，通常不可能全
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