【正文】 反思，主張給予某些傳統(tǒng)概念中的“物”或“財產(chǎn)”以有限的法律主體地位， 也有人認為森林、動物等生態(tài)環(huán)境在社會生活中的地位日益突出，能否將其也納入民事主體的范圍，的確值得研究，盡管它可能打破現(xiàn)有民法的理論體系?！　　　】隙ㄕf，就是主張改變動物的傳統(tǒng)法律地位，賦予其有限的法律主體地位。特別應當指出的是，在制訂中國民法典的過程中，不僅在幾部學者起草的物權(quán)法草案和民法典草案的建議稿中，對動物的法律地位及其保護作了規(guī)定，而且在立法機關起草的物權(quán)法草案和民法典草案中對涉及動物的有關內(nèi)容也作了規(guī)定。大陸法系國家民法典的修正因應動物保護，顯見動物保護已經(jīng)影響到民法，我國民法也應當發(fā)揮自己的作用，對動物的法律保護作出貢獻?！　〕鎏?原載《法學研究》2004年第5期 　　五、中國民法對動物及其法律保護的應然定位　　動物不具有法律人格，不是法律上的權(quán)利的主體，但這并不意味著我們在法律上反對對動物進行特殊保護?？梢娺@次《德國基本法》的修正不足以論證動物法律人格，其內(nèi)容反而是加強對動物的保護，強化了動物的法律物格地位。對此，有的認為德國成為歐盟中第一個賦予動物以憲法權(quán)利的國家。不過，2002年5月，德國聯(lián)邦議院將第20a條修改為“國家有責任為后代保護天然的生命基礎和動物”。2000年4月，德國執(zhí)政聯(lián)盟曾經(jīng)向國會提出修憲的法案，企圖在第20a條“對于自然的生活基礎的國家保護責任”之后，新設第20b條，其內(nèi)容為：作為同樣是被創(chuàng)造物的動物，應該受到尊重，國家應該保護動物，使其不被違背其物種習性的方法而飼養(yǎng)，或受到并非不可避免的痛苦，其生存領域應該受到保護。對于此一明證的事實，諸多環(huán)境倫理學者與環(huán)境法學者(甚至還有民法學者)奉為經(jīng)典，遑論動物法律人格，讓人有種“只見樹木，不見森林”的感覺。 我國臺灣學者也明確指出“德國民法典第90a條的修正結(jié)果‘并不是將動物人格化，或當成權(quán)利主體，而是動物的所有人不能任意對待動物。而反觀在漢語語境中，“物”與“動物”明顯是屬種關系，以“動”的標準將“物”進行限定，便有一部分物成為“動物”，而其他物則不是動物，可見在漢語中說“動物不是物”，存在邏輯矛盾。像在德語中一樣，“動物不是物”的規(guī)定，在法語和意大利語中也一樣沒有字面上的矛盾。在瑞士法中，德語同前述，相應的法語為：“Les animaux ne sont pas des choses”，animaux為動物的復數(shù)，choses為物的復數(shù)。Tier和Sache在字面上毫無關聯(lián)。在德語中，動物為Tier，復數(shù)為Tiere?！?可見依據(jù)《德國民法典》第90a條的內(nèi)容認為動物取得有限法律主體地位的觀點，是不能成立的?！奔确Q“動物所有權(quán)人”，當然是將動物作為所有權(quán)的客體對待的，對此，有學者認為“因為《德國民法典》否認動物是物，但并未否認動物是物權(quán)的客體。該條是在總則編第二章“物、動物”中規(guī)定的，這種規(guī)定實際上同第一章有關“人”、“法人”的規(guī)定形成照應，構(gòu)成主、客體的架構(gòu)。在德國民法學界，著名民法學家科拉(Kolher)就曾直言不諱道：“德國動物保護法已設有保護動物的規(guī)定，民法此項規(guī)定乃‘概念美容’。近些年來，隨著環(huán)境保護運動、動物保護運動勢力的不斷壯大，對包括法律在內(nèi)的整個社會產(chǎn)生了重大影響，而且有的綠色勢力組建政黨掌握了一定的政治權(quán)力?！　∥覀儗Πā兜聡穹ǖ洹吩趦?nèi)的有關動物的修正的簡略介紹，是否能據(jù)此認定動物由于“動物不是物”的規(guī)定，因而已經(jīng)在法律中成為有限的或完全的權(quán)利主體，已經(jīng)人格化、主體化，具有了動物法律人格呢?　　我們認為，這幾個國家民法典的修正或制定并不能充分論證動物已經(jīng)具有了法律人格，脫離了法律物格的地位?！痹摯涡拚€針對家養(yǎng)且非為財產(chǎn)或收益目的而擁有的動物在共有關系終止時共有財產(chǎn)的分割、拾得遺失物的處理以及占有時效作了相關修正。其中所涉民法的9個條文中，第641a條規(guī)定：“動物不是物?！薄抖砹_斯民法典》還創(chuàng)設了受虐動物贖買制度，以及對“無人照管的動物”的特殊規(guī)定?！　∑浜螅砹_斯在制定民法典時對動物亦作了規(guī)定，該法典第137條“動物”第1款規(guī)定：“對動物適用關于財產(chǎn)的一般規(guī)則，但以法律和其他法律文件未有不同規(guī)定為限。第90a條內(nèi)容如前述，第251條第2款新增后段規(guī)定：“因救治動物而產(chǎn)生的費用，并不因其大大超過動物本身的價值視為是不相當?shù)摹？梢姡秺W地利民法典》的修正才是動物在民法典中發(fā)生變局的肇始，實際上可以說其第285a條是《德國民法典》第90a條的藍本，第1332a條款是《德國民法典》第251條第2款新增后段的藍本?！逼湎滦略龅牡?332a條規(guī)定：“動物受傷害的，救治或者試圖救治該動物所實際發(fā)生的費用超過其價值也是應該的，只要在這種損害情形下一個明智的動物飼養(yǎng)人也會支出如此費用。關于物的規(guī)定僅于無特別規(guī)定的情形適用于動物。”該條修正新增的第285a條規(guī)定：“動物不是物。1988年3月10日，奧地利國民會議通過一部關于動物法律地位的聯(lián)邦法律，專門對《奧地利民法典》作出修正，涉及到該民法典的第285條和第1332條。 對《德國民法典》的這一變化，我們認為應當厘清其脈絡，真正把握其意義所在。除另有其他規(guī)定外，對動物準用有關物的規(guī)定。具體言之，德國于1990年8月20日以名為《關于在民事法律中改善動物的法律地位的法律修正案》，在民法典中增加了三個條文，尤其是新增的第90 a條“動物”規(guī)定：“動物不是物。可見，賦予動物法律人格，在動物行使權(quán)利直至實現(xiàn)權(quán)利方面，存在著不可逾越的困難，這也說明動物法律人格論的不現(xiàn)實性。再次，共同原告的模式中，動物作為原告更顯得荒誕，難道人類能夠讓老虎或獅子坐在原告席上嗎?不知道審理這種案件的法官有沒有這份勇氣。首先，代理人或監(jiān)護人模式在前述論證中已論及其缺乏基礎，茲不贅述。四是準無權(quán)利能力財團的模式，即管理人保護團體作為代表人。二是信托人模式，即作為自然物的受托人，由團體或個人為原告。我們能依據(jù)幾個英美國家的怪誕判決就認定“動物與人平等司法待遇的實現(xiàn)”，認定動物具有法律人格成為權(quán)利主體了嗎?我們認為這不可能，尤其是在成文法傳統(tǒng)的大陸法系更不可能。而且即使是人，若其為沒有認知能力和控制能力的幼兒或精神病人，法律也不對其科以刑事責任，何況是對完全不可理解人類法律規(guī)則的動物呢?我們看到，動物法律人格論者所引經(jīng)據(jù)典的案例都是美國的案例，眾所周知，英美國家實行判例法，法官具有極大的自由裁量權(quán)，這也導致了在實際審判中法官的超常發(fā)揮，“創(chuàng)造”了一些稀奇古怪的判例?！?即使如此，這在當時也遭到了許多學者的批判，認為動物不可能達到人類犯罪或道德上的罪過所要求的智力水平，早期對動物的訴訟是思想荒謬的產(chǎn)物。即使在世俗法院，馴化動物致人死亡的案件也根本沒有審判。 但是，當時針對動物的訴訟程序與普通的訴訟程序是不一樣的，同今天的訴訟程序更是有著天壤之別，“精心設計的程序與世俗程序相似，但不是真正的司法程序。然而，對于動物的世俗訴訟可能早于1266年，而且可能傳播更廣。早在整個中世紀及其后，在全歐洲大陸，不管是在世俗的還是教會的法院，動物都可以成為訴訟的對象，經(jīng)常受到宣判。這也是凡是主張動物法律人格論者都予以引據(jù)的經(jīng)典案例，認為這是在司法實踐上承認了動物的法律主體資格，賦予了動物法律人格。其一是，美國馬薩諸塞州一位84歲的老婦人西達?戴頓死后，其尸體被其所喂養(yǎng)的貓吃掉了，法官最后判了這只貓的死刑。在今天，無視動物與人的根本區(qū)別，主張動物成為法律上的權(quán)利主體，賦予其法律人格，這種無視歷史與科學的論調(diào)，必遭拋棄?！　∑鋵崳匀蝗撕推渌谋辉煳锩鞔_區(qū)分開、而且在法律上明確只有自然人才具有法律上的人格，這一點早在15世紀至16世紀時就已經(jīng)肯定下來。假若動物享有法律權(quán)利，那么動物也必然應承擔法律義務?！　〈送?，在主張賦予動物法律人的論述中，只抓住賦予動物權(quán)利不放，而無視權(quán)利與義務的統(tǒng)一性，從不討論動物是否承擔法律義務。”這一新修正由于是2002年12月4日通過，2003年4月1日生效的，更重要的可能還由于語言不通的問題，使得持動物法律人格論者尚未認識到這一新動向，否則他們早已將這作為“法寶”而大肆渲染了。而且從監(jiān)護與代理的產(chǎn)生、主體、法律要件、行使等方面而言，為動物設定監(jiān)護人或代理人都存在無法解決的問題，缺乏可操作性。而代理是指代理人以本人(被代理人)的名義實施法律行為，而其法律效果直接對本人發(fā)生的法律制度。持此主張者甚眾，無法一一枚舉，但他們的這種主張并非說明他們的高明，只說明他們對民法上的監(jiān)護與代理的功能還沒有真正認識。在一定意義上，將動物與幼兒、白癡、植物人和精神病人等人類的一部分進行等同對比，也是不嚴肅的，即使是行為能力有欠缺的人，也不可能與動物處于同一地位，相信即使持動物法律人格論者也不會認為自己幼兒時期如同動物一樣。即使是幼兒、白癡、植物人和精神病人，他依然屬于人的范疇，雖然他們在意思能力上有所欠缺，但是其他人對他們的利益總體上是可以理解的，而且幼兒終歸會長大并取得完全行為能力，精神病人也可能會被治愈而恢復行為能力，植物人也可能醒來成為正常人?！币蚨J為賦予動物民事主體資格“不能說是完全沒有道理的”。人與動物不是一個物種，而且人與動物存在本質(zhì)上的差異，這從生物學上也說明了動物無法具有法律人格，成為權(quán)利主體。恩格斯曾在《勞動在從猿到人轉(zhuǎn)變過程中的作用》一文中指出：一切動物都不能在自然界打下它們意志的印記，而唯人能之。與自然界的關系：人能有意識地支配自然界，利用工具進行勞動生產(chǎn)，為自己創(chuàng)造新的生存條件。而相比之下，人的本質(zhì)特性是人的社會性，人類具有自覺能動性，有自我意識。其從屬于生物演化的基本規(guī)律――遺傳與適應的交互作用，促使物種變化，推動生物界的進化。這種選擇有一個最大的好處，就是如果能夠得出猿類不能具有法律人格的結(jié)論，那么與人類最相類似的猿類都不能具有法律人格，那么其他動物就更不能具有法律人格了。　　(二)動物的特征決定其不能具有法律人格　　對動物特征的考察，必須首先搞清楚它所隸屬的門、綱、目、科、屬和種，但由于動物種類的繁多及巨大差異，對動物的整體作出特征考察，有些勉為其難。然而，這種擴充是沒有任何限度的，還將無限的擴充下去嗎?如果認可權(quán)利主體或法律人格的無限擴充，就像環(huán)境倫理學者所說的那樣，“鳥、花、池、野生生物、巖石、原始林、田園的清潔空氣”都具有法定權(quán)利，那么什么還會是權(quán)利客體呢?權(quán)利又要如何落實呢?從自然科學的角度而言，任何進程都有一個臨界點，不存在無限的可能，法律人格的擴充亦是如此，只能是在人類屬于同一物種這一科學事實前提下，法律人格只能在所有人類范圍內(nèi)進行擴充。　　我們認為，誠然，從歷史進程的角度來看法律人格的范疇，的確存在一個不斷擴充的過程，這一法律人格擴充的過程是從兩個向度進行的：一是在自然人范圍內(nèi)擴充，即從最初只有家父才是嚴格意義上的權(quán)利主體，享有完全的法律人格，到逐漸賦予家子、外鄉(xiāng)人及奴隸以法律人格，直至近世的民法典無一例外的賦予自然人以形式的、抽象的平等法律人格。　　但是，在動物法律人格論者的眼中，意志能力的區(qū)分標準不再重要，何種實體、何種生命應成為法律主體，是一個歷史的且伴隨法律未來的法律命題。因此，具備法律人格，成為權(quán)利主體，意志能力的有無是一個基本的標準。但是，這并不影響在法律人格的判斷中，將意志能力被作為一個最基本的標準(其實這也是受康德“理性”思想的影響)?！?這種“人”與“物”兩分的思想體現(xiàn)到《德國民法典》中，就是將“人”作為權(quán)利主體，具有法律人格，而“物”只能作為權(quán)利的客體?？档略f道：“沒有理性的東西只具有一種相對的價值，只能作為手段，因此叫做物?！　≡诳档聞?chuàng)立的倫理人格主義哲學中，倫理學上的人的概念的內(nèi)涵是：人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負責地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制。 甚至有的還主張，法律人格從自然人、法人拓展至非人類的生命體。我們認為這樣的主張是不正確的，法律人格不能擴充到動物。” 在時下，動物具有權(quán)利主體資格即使在環(huán)境倫理學中也并非那么令人信服，以此作為理論基礎遑論動物法律人格，就缺乏堅實的理論根基，更無法形成合理期待性，無法作為一種規(guī)范運作。因為只有在實際上普遍遵守規(guī)則的條件下，可以導致對這些規(guī)范的辯護的那些理由才是算數(shù)的。這應該是尚未得到共識的道德論述而已，而不是道德規(guī)范，當然更不是一個具有強烈的強制力的法律規(guī)范?！胺粗嘘P動物權(quán)的主張，則似乎有點不同?？梢?，動物法律人格的進路是一個大問題，主張動物法律人格論的環(huán)境倫理學者與法律學者都未能對此問題予以解決。但即使在道德上，動物的主體性雖有環(huán)境倫理的支撐，但其合理性與實現(xiàn)的可能性尚存疑問，且環(huán)境倫理學者對此問題也莫衷一是。道德化是對原初的利益關系進行基于道德的調(diào)整而形成的一種應然的權(quán)利和義務，而合法化則是在此基礎上所作的再次調(diào)整，從而將應然權(quán)利和義務轉(zhuǎn)換為法定的權(quán)利和義務?！　≡俅?，在動物法律人格的進路中存在不現(xiàn)實性?！?但畢竟法律與道德在產(chǎn)生的社會條件、表現(xiàn)形式、體系和結(jié)構(gòu)、作用范圍、義務特點、制裁方式等諸多方面存在差異，環(huán)境倫理學的主張不能等同于法律主張?！?現(xiàn)階段“西方倫理學尤其是非人類中心的倫理學在目前仍應將其視為環(huán)境道德的高級倫理，它所追求的高超理想，實際上很難轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，只能表現(xiàn)為一種軟弱無力的善良愿望。對法律與道德兩者之間的關系，哈貝馬斯指出“法的實質(zhì)合法性既不得與道德效力混為一談，亦不應將法律與道德決然割裂。在現(xiàn)代研究中，人們將風俗規(guī)范及其價值評價體系統(tǒng)通稱為‘道德’，對道德的研究則稱之為‘倫理’。它們可能建立在文化經(jīng)驗、宗教信念、哲學命題的基礎上，或者建立在偽宗教對歷史進行的超驗論解釋的基礎上?！　∑浯危赖屡c法律的關系雖然緊密，但兩者存在根本不同?！?顯然基于法定權(quán)利與道德權(quán)利的不同，我們不能將環(huán)境倫理學主張的道德權(quán)利與法律權(quán)利畫等號。如環(huán)境倫理學者納什在其《大自然的權(quán)利》一書中開宗明義的指明：“對‘權(quán)利’一詞的使用帶來了大量的混亂?！倍疫€可初步區(qū)分為習慣的權(quán)利、理想的權(quán)利、憑良心的權(quán)利及履行的權(quán)利這四種具有特定意義的“道德權(quán)利”。而“‘道德權(quán)利’一詞可以用來表達所有這樣的權(quán)利：它們是先于或獨立于任何法規(guī)或規(guī)章而存在的權(quán)利。權(quán)利有法定權(quán)利與道德權(quán)利之分，我們通常所講的權(quán)利大多是法定權(quán)利，也稱為法律權(quán)利，指的是法律所允許的權(quán)利人為了滿足自己的利益而采取的、由其他人的法律義務所保證的法律手段。對此，我們認為以環(huán)境倫理作為賦予動物法律人格理論基礎的主張是根本不能