【正文】 能力的限制。我們認(rèn)為，此種邏輯推理是不準(zhǔn)確的，混淆了身份犯和刑事責(zé)任能力這兩根截然不同的概念了。所以，根據(jù)這一邏輯，單位在共同犯罪的場(chǎng)合下，也可以構(gòu)成特定犯罪以外的犯罪。依照相關(guān)理論，貪污罪屬于身份犯，只有國家工作人員才構(gòu)成該罪。根據(jù)刑法，單位只有在刑法分則有明確規(guī)定的情況下才能作為犯罪主體，因此單位只能構(gòu)成一部分犯罪，若單位與自然人是不是只能在這部分特定的犯罪中才成立共同犯罪，在這些犯罪之外能否成為共犯則值得探討。如果單位不是以非法占有為目的，而是以簽訂合同的形式騙用貸款的，則以騙取貸款罪認(rèn)定。對(duì)于自然人和單位勾結(jié)共同詐騙銀行貸款的行為，本文認(rèn)為，應(yīng)區(qū)別對(duì)待：（1）單位是主犯，個(gè)人是從犯，對(duì)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰。司法實(shí)踐中，自然人與單位共同貸款詐騙犯罪可以分為三種情形：第一種情形是，單位實(shí)行犯罪，自然人提供幫助；第二種情形是，個(gè)人實(shí)施犯罪，單位提供幫助或者便利條件；第三種情形是，自然人和單位均實(shí)施共同犯罪行為，按約定分成騙取的貸款。為此，我們建議通過立法機(jī)關(guān)對(duì)此作出具體規(guī)定，以確保我國法律的嚴(yán)密、和諧、統(tǒng)一?！睆南嚓P(guān)內(nèi)容上看，這一規(guī)定與最高人民檢察院的規(guī)定存在一定矛盾。對(duì)于單位實(shí)施的貸款詐騙行為，不能以貸款詐騙罪定罪處罰，也不能以貸款詐騙罪追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。在單位不構(gòu)成犯罪的情況下，對(duì)單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以個(gè)人犯罪論處缺乏法理根據(jù)。既然單位不構(gòu)成犯罪，上述人員也不能追究刑事責(zé)任。2002年7月8日最高人民檢察院《關(guān)于單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》規(guī)定：“單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第264條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。此種情況下，因刑法未規(guī)定單位可以構(gòu)成這些犯罪，當(dāng)然不能追究單位的刑事責(zé)任，但是否可以追究單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，對(duì)此我國刑法理論上存在否定說與肯定說之爭(zhēng)。我國刑法確立了單位犯罪定罪的法定原則，即只有法律規(guī)定為單位犯罪的才負(fù)刑事責(zé)任。 趙秉志主編：《刑法分則要論》，中國法制出版社2010年版，第187頁。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法沒有將單位規(guī)定為貸款詐騙罪的行為主體，按照罪刑法定原則，單位貸款詐騙時(shí)，既不能處罰單位，也不能處罰其直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，應(yīng)作無罪處理 莫開勤：《貸款詐騙罪立法評(píng)說》，載趙秉志主編：《新千年刑法熱點(diǎn)問題研究與適用》（下），中國檢察出版社2001版，第1152頁。自然人與單位貸款詐騙共犯，一般是指一個(gè)或者數(shù)個(gè)單位與該單位以外的一個(gè)或者數(shù)個(gè)自然人相勾結(jié)而共同詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款的共同犯罪。因?yàn)樵诜梢饬x上，人不僅包括自然人，而且還應(yīng)當(dāng)包括法律擬制的人，即單位。（二）、自然人與單位詐騙貸款共犯問題由于我國刑法規(guī)定了單位犯罪，單位作為一個(gè)完整的主體，其與自然人一起形成貸款共犯是可能的。另外，由于我國經(jīng)營貸款的銀行和其他金融機(jī)構(gòu)的性質(zhì)各異，如有國有商業(yè)銀行，有集體制的農(nóng)村信用社，還有股份制的民營銀行等，使得在司法實(shí)踐中還存在金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部具有不同身份的人勾結(jié)，以非法占有為目的，利用各自的職務(wù)之便騙取貸款的共同犯罪如何定性問題。（2）對(duì)于銀行等金融機(jī)構(gòu)與貸款辦理業(yè)務(wù)無關(guān)的一般工作人員與外部人員伙同騙取貸款的，應(yīng)以貸款詐騙罪的共犯論。對(duì)于此種情況，有學(xué)者認(rèn)為，外部人員的行為是貸款詐騙罪的實(shí)行行為，而銀行或者金融機(jī)構(gòu)工作人員是貪污或者職務(wù)侵占罪的實(shí)行行為，主張一般主體與金融機(jī)構(gòu)工作人員各自行為所觸犯的罪名，以核心角色確定共同犯罪的性質(zhì)，再比較各行為人所觸罪名的法定刑輕重，進(jìn)而決定是否分別定罪或者認(rèn)定為重罪的共犯。對(duì)于行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，應(yīng)以貪污罪共犯論處；對(duì)于行為人與公司、企業(yè)、或者其他單位的人員勾結(jié)利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，則以職務(wù)侵占罪共犯論處。②外部人員組織、策劃，騙取銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款系利用了金融機(jī)構(gòu)工作人員的職務(wù)便利，即該金融機(jī)構(gòu)工作人員具有審批貸款的職責(zé)和權(quán)限，其明知申請(qǐng)貸款人不符合貸款條件，仍與外部人員相串通，惡意發(fā)放貸款，致使貸款被騙取不能收回。此種情形中相關(guān)人員均應(yīng)該以貪污罪或職務(wù)侵占罪的共犯論處。本文認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)不同情形區(qū)別對(duì)待：①詐騙貸款行為是在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員的組織、策劃下，與外部人員共同實(shí)施的，即金融機(jī)構(gòu)貸款審批人員以非法占有為目的，主要利用自己職務(wù)上的便利，但為了完成犯罪活動(dòng)的需要，邀請(qǐng)非金融機(jī)構(gòu)工作人員參與作案，例如幫助提款，偽造某些證明文件、單據(jù)等。如果詐騙貸款行為是在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員的組織、策劃下，與外部人員共同實(shí)施的，外部人員只起了輔助作用，則犯罪的性質(zhì)變成了貪污罪或者職務(wù)侵占罪，而不能認(rèn)定為貸款詐騙罪。（1）銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審批貸款業(yè)務(wù)的工作人員與外部人員相互勾結(jié)共同詐騙貸款。按照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》以及“貸款新規(guī)”即“三個(gè)辦法一個(gè)指引”（《流動(dòng)資金貸款管理暫行辦法》、《個(gè)人貸款管理暫行辦法》、《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》和《項(xiàng)目融資業(yè)務(wù)指引》）的相關(guān)規(guī)定，銀行貸款發(fā)放執(zhí)行的是審貸分離、分級(jí)審批的內(nèi)部控制制度，一般包括等借款人申請(qǐng)、銀行或者金融機(jī)構(gòu)受理、信貸管理部門組織人員進(jìn)行貸前調(diào)查、形成報(bào)告報(bào)主管人員審批、借貸雙方簽訂合同、金融機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款、貸款人進(jìn)行貸后檢查、貸款收回等。3．金融機(jī)構(gòu)的工作人員與非金融機(jī)構(gòu)人員內(nèi)外勾結(jié)以非法占有為目的騙取貸款的行為。但是，如果在這類案件中，非金融機(jī)構(gòu)工作人員在故意的產(chǎn)生和行為的具體實(shí)施中均起著主要作用，則應(yīng)對(duì)相關(guān)行為實(shí)施者應(yīng)以高利轉(zhuǎn)貸罪或者騙取貸款罪的共犯論處。如外部人員以非法占有為目的，請(qǐng)求金融機(jī)構(gòu)工作人員幫助但沒有明確告知占有的故意，且占有貸款的行為主要是由非金融機(jī)構(gòu)工作人員采取欺騙的方法實(shí)施的，金融機(jī)構(gòu)工作人員只是在不知情的情況下客觀上實(shí)施了相關(guān)的配合和幫助行為，或者收受好處或者處于人情關(guān)系，在工作中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，違法國家規(guī)定發(fā)放了貸款，構(gòu)成犯罪的，對(duì)于金融工作人員的行為應(yīng)按違法發(fā)放貸款罪定性處罰。1．構(gòu)成貸款詐騙罪的共犯，必須以行為人相互之間有通謀為前提。同時(shí)，這也會(huì)造成同種性質(zhì)的犯罪行為處罰失衡的狀況，外部人員與銀行或者金融機(jī)構(gòu)的工作人員相勾結(jié)騙取貸款的共同犯罪行為，都是侵犯了信貸管理秩序和公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但卻分別定法定刑明顯存在差異的貪污罪（職務(wù)侵占罪）、貸款詐騙罪，不甚合理?！案?jìng)合說”也存在不足之處，存在明顯的不足之處。 陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第308頁。有的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于金融機(jī)構(gòu)工作人員以非法占有為目的，與非金融機(jī)構(gòu)工作人員內(nèi)外勾結(jié)，采取欺騙的方法騙取貸款的，對(duì)于金融機(jī)構(gòu)工作人員應(yīng)當(dāng)以貸款詐騙罪的共犯論處，因?yàn)樵谶@類案件中，非金融機(jī)構(gòu)工作人員一般起到主要或者關(guān)鍵作用，此即“貸款詐騙說”；有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)此情況應(yīng)以貪污或者職務(wù)侵占罪定性，因?yàn)檫@些行為在形式上是一種貸款詐騙行為，但是其中的貸款詐騙行為主要是利用金融機(jī)構(gòu)行為人的職務(wù)之便實(shí)施的 劉憲權(quán)、盧勤忠：《金融犯罪理論專題研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第559560頁。本文對(duì)司法實(shí)踐中有關(guān)貸款詐騙罪共同犯罪形態(tài)的較為特殊的幾個(gè)特殊情形進(jìn)行分析探討。貸款詐騙罪屬于直接故意犯罪，從其特征上來看，當(dāng)然存在共同犯罪的形態(tài)。37 / 37二、共同犯罪的界定根據(jù)我國刑法第25條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。并將上述因素綜合起來考察，通過多方位客觀行為全面考慮行為人主觀心態(tài)，從而得出是否有非法占有貸款的目的。 張玉勇主編：《定罪量刑實(shí)用手冊(cè)》(上卷))，中國方正出版社1998年版，第650頁。人的活動(dòng)是人的主觀思想的外向化，客觀化，因而他反應(yīng)認(rèn)得思想，因此在判斷行為人主觀心理態(tài)度時(shí)，必須以其實(shí)施的活動(dòng)為基礎(chǔ)，綜合所有事實(shí)，經(jīng)過周密論證，排除其他可能性才能得出正確結(jié)論。有學(xué)者認(rèn)為，只有在根據(jù)客觀行為推出的心理狀態(tài)是唯一的情況下，運(yùn)用司法推定才是可行的。另外，上述學(xué)者列舉的8種情形推定出行為人具有非法有占有之目的的觀點(diǎn)涉及的是我國刑法理論上雖有研究但目前依然不夠深入的司法推定問題。 張明楷：《刑法學(xué)（下冊(cè)）》，法律出版社1997年版，第648649頁。但是，在處理具體案件的時(shí)候，對(duì)于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》在明確了金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪的同時(shí)，還指出認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，做到既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。3．“以非法占有為目的”之司法認(rèn)定關(guān)于如何認(rèn)定行為人有“非法占有目的”， 1996年12月16日最高人民法院通過的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定可以作為參考?！胺欠ㄕ加心康摹彪m然屬于行為人主觀上的心理活動(dòng)，但是主觀是見之于客觀的活動(dòng)，往往通過其客觀行為表現(xiàn)出來。另外，本文也不同意因?yàn)閷?shí)踐中“非法占有為目的”內(nèi)容難以證明，而不把該目的作為構(gòu)成貸款詐騙罪的必要要件。雖然《刑法修正案（六）》增設(shè)了騙取貸款罪，可以打擊以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損害或有其他嚴(yán)重情節(jié)，但不是非法占有的目的犯罪行為。但需要明確的是，雖然現(xiàn)行刑法將占用貸款的欺詐行為納入了調(diào)整范圍，但這并不應(yīng)該影響對(duì)貸款詐騙罪的認(rèn)定和處罰，也不能因?yàn)樾谭▽⒄加觅J款詐欺行為犯罪化了，而認(rèn)為就要取消貸款詐騙罪。占用貸款的欺詐行為確實(shí)具有較大的社會(huì)危害性，將一時(shí)占用的貸款欺詐行為能否作為犯罪行為處理，因在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)我國刑法沒有做出明確規(guī)定，對(duì)此理論和實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。；有的學(xué)者認(rèn)為，貸款詐騙罪限制“以非法占有為目的”，會(huì)使得我國金融機(jī)構(gòu)信貸安全得不到應(yīng)有的保障，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中，很多貸款詐騙行為由于“非法占有為目的”難以證明，導(dǎo)致放縱了一些罪犯；也有學(xué)者認(rèn)為對(duì)貸款詐騙行為而言，行為人是否具有“以非法占有為目的”的犯罪口的是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的主觀構(gòu)成要件，立法上進(jìn)行這樣的規(guī)定是必要的而且是合理的。；有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于經(jīng)濟(jì)欺詐犯罪，發(fā)達(dá)國家的刑法大多采用非目的犯的立法方式，不要求行為人的非法占有目的。2．“以非法占有為目的”是否有必要 有學(xué)者認(rèn)為，貸款詐騙行為有兩種形式，一種是非法占有的貸款詐騙，即行為人采取詐騙方法騙取貸款，并直接將貸款據(jù)為己有，主觀上具有占有貸款故意的行為；另一種是虛假陳述的貸款詐騙，即行為人在不符合貸款條件的情況下，采取詐騙方法獲取貸款，意圖通過使用貸款經(jīng)營牟利，主觀上只有使用貸款故意的行為。而刑法意義上的非法占有則排除了善意占有這種形式，即刑法意義上的非法占有排除了善意占有此種形式。占有原是民事法中的概念，在不同的法律體系中，對(duì)其理解也是不同的，刑法上的“非法占有”和民法上的“非法占有”就具有不同的意義。本文認(rèn)為，貸款詐騙罪中的占有因理解為行為人將不屬于自己的公私財(cái)物作為自己的財(cái)物加以使用、收益和處分。即不能將“不法占有”簡(jiǎn)單地與民法上的所有權(quán)的四種權(quán)能之一的“占有”因語詞的一致而簡(jiǎn)單等同。刑法中的“非法占有”則不同，行為人一旦占有他人的財(cái)物，就財(cái)物所有權(quán)人而言，不但失去了對(duì)財(cái)物的占有權(quán)，同時(shí)也失了對(duì)財(cái)物使用、收益和處分的權(quán)利。所以，擁有占有權(quán)的人并不一定是物的所有人。本文以為，在認(rèn)定行為人主觀上的非法占用目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，著重把握好以下幾個(gè)方面的問題：1．“非法占有”民事和刑事法上的區(qū)別貸款詐騙罪的“非法占有”與民法意義上的占有既有聯(lián)系又有所區(qū)別。犯罪目的突出影響故意犯罪的定罪問題，成為區(qū)分罪與非罪，此罪和彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，并且能夠反映除行為人的主觀惡性和社會(huì)危害程度，對(duì)于定罪量刑有相當(dāng)重要的意義。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“非法占有為目的”是指明知是公共的或他人的財(cái)物，而意圖把它非法轉(zhuǎn)歸自己或者第三者占有，此種觀點(diǎn)也稱為“意圖占有說”；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為“非法占有為目的”包括兩種情況，一是以非法暫時(shí)占有、使用為目的，二是以不法所有為目的，對(duì)非法占有目的或不法所有目的，不能理解為只是意圖占有或者控制財(cái)物，而應(yīng)當(dāng)包括利用和處分財(cái)物的目的在內(nèi)，這種觀點(diǎn)稱為“不法所有說”。（三）、“非法占有為目的”的界定我國現(xiàn)行刑法第二編第三章第五節(jié)“金融詐騙罪”共規(guī)定了包括集資詐騙、貸款詐騙、票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙等8個(gè)具體罪名，其中只有第192條集資詐騙罪和第193條貸款詐騙罪分別規(guī)定了“以非法占有為目的”的構(gòu)成要件，其他6個(gè)金融詐騙罪均沒有類似規(guī)定。如果行為人在申請(qǐng)貸款時(shí)雖有欺騙的手段，但其是為了解決生產(chǎn)經(jīng)營的急需，或生活急需，而打算日后歸還的，因其不具有非法占有的目的而不能認(rèn)定構(gòu)成貸款詐騙罪。當(dāng)然，如若給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，涉嫌騙取貸款罪等犯罪行為的，則以相關(guān)罪名處理。如行為人在貸款時(shí)雖然采用了一定的欺詐手段，但在主觀上并沒有非法占有貸款不還的目的，而是由于經(jīng)營不善或市場(chǎng)變化等原因而致使其到期無力償還貸款，或者基于某種原因而故意拖欠貸款，屬貸款欺詐，不能按貸款詐騙犯罪處理。（5）行為的完成形態(tài)不同，貸款詐騙罪是結(jié)果犯罪，在完成形態(tài)上有既遂和未遂之分，而對(duì)于貸款民事欺詐行為，該行為只存在成立和不成立之別，不存在既遂、未遂之分。有時(shí)行為人也可能償還小部分貸款，但這僅是一種假象，實(shí)質(zhì)是為騙取對(duì)方的信任從而達(dá)到非法占有大部分貸款的目的，結(jié)果大部分貸款仍然不會(huì)歸還到位。（4）客觀上有無基本償還貸款行為不同。對(duì)于貸款民事欺詐，根據(jù)我國《民法通則》第58條之規(guī)定屬無效行為，但國家對(duì)此不一定都予以干預(yù)，可通過借貸者與金融機(jī)構(gòu)協(xié)商解決。因此前者屬經(jīng)濟(jì)犯罪范疇，后者屬民事經(jīng)濟(jì)糾紛范疇。在貸款詐騙罪中，由于行為人最終目的是非法占有金融機(jī)構(gòu)的貸款，因此對(duì)該行為應(yīng)根據(jù)其對(duì)社會(huì)危害程度的大小和輕重，用刑法調(diào)整。（3）行為性質(zhì)和責(zé)任追究方式有所不同。（2）法律上對(duì)于欺詐行為有無財(cái)產(chǎn)數(shù)額的要求不同。貸款詐騙罪行為人的目的是非法占有金融機(jī)構(gòu)的貸款，主觀上沒有要償還貸款款項(xiàng)的意圖，而貸款民事欺詐行為人弄虛作假的目的是為了使金融機(jī)構(gòu)同意發(fā)放貸款，并不具有非法占有的目的，往往會(huì)按