【正文】 單方解除的主體，可分為用人單位單方解除和勞動(dòng)者單方解除。在這種情況下，雇員就喪失了約定的或法定的給予最低通知的權(quán)利。由于社會背景和歷史文化傳統(tǒng)的不同，各國和地區(qū)勞動(dòng)立法對用人單位即使解除勞動(dòng)合同的規(guī)定也各有特點(diǎn)。這主要是因?yàn)閯趧?dòng)者與勞動(dòng)行為有著一定的相關(guān)性，且勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同的期間是一種連續(xù)性正在進(jìn)行的行為，而且在合同履行期間勞動(dòng)者付出的勞動(dòng)具有不可回復(fù)性，所以用人單位單方解除在法律和實(shí)踐中都不具有溯及力，只能是使合同中雙方權(quán)利義務(wù)在解除之日起被消滅。其次，在勞動(dòng)合同履行過程中，[J].特區(qū)經(jīng)濟(jì)，2009，06.。第二，必須具備法律規(guī)定的法定條件。而本文所研究的勞動(dòng)合同法第三十九條第六項(xiàng)就是在法定條件下用人單位可以對勞動(dòng)者行使單方解除權(quán)，并且相對本條其他款項(xiàng)具有獨(dú)自的特征。，用人單位單方解除合同的特征用人單位單方解除，又稱為過錯(cuò)性解除，是用人單位在不向勞動(dòng)者提前預(yù)告的情形下，隨時(shí)單方解除勞動(dòng)合同的行為。綜上所述，勞動(dòng)合同單方解除是指簽訂勞動(dòng)合同的雙方中一方當(dāng)事人以自己的意志單方提出勞動(dòng)合同解除的行為。雖然在法學(xué)界學(xué)對勞動(dòng)合同單方解除的定義在語言表述上存在差異，但其表述的本質(zhì)卻是一致的，有學(xué)者認(rèn)為，“勞動(dòng)合同單方解除是當(dāng)事人有權(quán)行使法定的單方解除權(quán)的一種法定行為。關(guān)于這一點(diǎn)在我國社會保障部辦公廳2003年下發(fā)的《關(guān)于職工被人民檢察院做出不起訴決定用人單位能否據(jù)此解除勞動(dòng)合同問題的復(fù)函》中，對“人民檢察院作出不起訴決定用人單位能否解除勞動(dòng)合同”問題給出了具體的答復(fù)：回復(fù)函中規(guī)定：人民檢察院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第142條第2款中的相關(guān)規(guī)定作出不起訴決定的，不屬于《勞動(dòng)法》第25條第4項(xiàng)規(guī)定的被法追究刑事責(zé)任的情形，也就是說用人單位在這種情況下用人單位不得解除勞動(dòng)合同。職工違反了刑法，但經(jīng)人民檢察院審查不給予起訴的職工，用人單位不能解除其勞動(dòng)合同。其中我們應(yīng)該引起注意的是暫時(shí)二字，為此，也就是說在恢復(fù)自由后，需要恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。其必要條件是被追究刑事責(zé)任，而行政拘留不具備追究刑事責(zé)任的必要條件，所以不能解除勞動(dòng)合同。第二，勞動(dòng)者被公安機(jī)關(guān)予以行政拘留處罰的。暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間，單位不承擔(dān)勞動(dòng)合同規(guī)定的相應(yīng)的義務(wù)。如果需要進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，其根據(jù)處罰后人身自由的情況就應(yīng)該與“被人民檢察院免于起訴”的情況相同，用人單位不應(yīng)解除勞動(dòng)合同。通過上面的分析我們可以看出，在勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任后，用人單位解除勞動(dòng)合同就沒有單獨(dú)立法的必要。按照社會契約論的觀點(diǎn)，國家的權(quán)力來自人民，國家及其指定的法律的目的在于人民的福利。如果在刑法上專門根據(jù)此種情況立法，根據(jù)司法適用上的當(dāng)某一行為同時(shí)觸犯包括刑法的兩種以上法律時(shí)，要以適用刑法為主，那么當(dāng)此種情況發(fā)生時(shí)，《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》就會失去其法律效力。刑法輕緩化的理念源自古老的法諺：“刑罰與其嚴(yán)酷不如緩和”。同時(shí)，從刑罰的輕緩化方面來分析，我們首先要明確刑罰的輕緩化概念是指刑罰在歷史發(fā)展的過程中，由野蠻社會走向文明社會、由殘酷走向輕緩、向人道主義進(jìn)化的趨勢馮殿美：《和諧語境中的刑罰輕緩化研究》[M]，北京，中國政法大學(xué)出版社，2011。對于此種情況來說，目前有兩種說法，一是認(rèn)為應(yīng)該在刑法中立法，因?yàn)楫?dāng)前因此種情況的糾紛案例較多，社會危害性較大，所以可以立法?！秳趧?dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》等都對此進(jìn)行了規(guī)范，所以不符合立法原則。針對勞動(dòng)者依法追究刑事責(zé)任情況來說，勞動(dòng)者并不是主觀有意的構(gòu)成犯罪來以此解除合同，所以沒有立法的必要。其有三種情況沒有立法的必要，結(jié)合勞動(dòng)者依法解除勞合同的情形我們加以分析。和諧社會始終以人權(quán)保障為己任，否則社會便失去了和諧和穩(wěn)定，而刑法謙抑性理論也是始終以保證社會和諧以及保障人權(quán)為理論追求，在刑法上通過“人權(quán)刑法”鮮明地表現(xiàn)出來。二是寬容性，指一旦刑法介入到社會生活中，介入到人類的行為領(lǐng)域的時(shí)候，就應(yīng)該要保證好公民最基本的憲法權(quán)利熊永明：論刑法謙抑性與和諧社會理論的契合[J]，南昌法學(xué)，2008，04?！缎谭ā分械诹邨l的規(guī)定對犯罪較輕的自首人員可以免予處罰；同樣，刑法第六十八條也規(guī)定了，對于有重大立功表現(xiàn)的犯罪分子，可以減輕或者免除處罰。但對于此條款來說，與被檢察機(jī)關(guān)免予起訴的范圍有相通之處，比如免予起訴后，勞動(dòng)者仍有人身自由，這與人民法院免予刑事處罰后，其人身自由的情況是相同的，但二者對于用人單位解除合同的結(jié)果卻不同。此種情況下，被告雖然免于刑事處分，但其已經(jīng)構(gòu)成犯罪，符合“被追究刑事責(zé)任”的條件?！缎谭ā返谌邨l的規(guī)定中，對于犯罪情節(jié)顯著輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。同時(shí)，還應(yīng)該多給予此類勞動(dòng)者較多的企業(yè)以及社會關(guān)懷，讓他們能夠更快地調(diào)整好心態(tài)重新回歸社會，回饋社會，這同樣也是體現(xiàn)了我國的憲法精神。當(dāng)然對于此類免除處罰的規(guī)定還有《刑法》第二十一條關(guān)于緊急避險(xiǎn)超過必要限度的處罰的規(guī)定、第二十二條關(guān)于預(yù)備犯的規(guī)定、關(guān)于中止犯的規(guī)定等。又比如，《刑法》中規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)以及防衛(wèi)過當(dāng)行為的刑事處罰。第二類是關(guān)于犯罪和刑事責(zé)任中的規(guī)定。這一類法條的規(guī)定主要是為了防止出現(xiàn)重復(fù)處罰的現(xiàn)象?？倓t中關(guān)于免予刑事處罰的規(guī)定一個(gè)可以概括為以下四類內(nèi)容：第一類是關(guān)于《刑法》適用范圍中的規(guī)定。這點(diǎn)從免予刑事處罰的前提必須確認(rèn)被告人構(gòu)成犯罪這一條件中就足可得到證明。如《刑法》三百五十一條規(guī)定，對非法種植毒品原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的，可以免除處罰的情況。是人民法院以被告人構(gòu)成犯罪為前提，以“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”為概括性條件的隨法選擇。2001年12月29日，桂林市人民檢察院以李仁涉嫌金融憑證詐騙罪向桂林市中級人民法院提起公訴。為幫助男友陳斌到美國逃避債務(wù)，于2001年4月4日分四次將公款376萬元轉(zhuǎn)匯到陳斌在青島的朋友賬戶上。1996年在任桂林分行解西儲蓄所副主任期間，挪用單位10萬元公款，由于認(rèn)罪態(tài)度好，又積極退贓，1997年10月被法院從輕判處有期徒刑三年，緩刑四年。當(dāng)然也有被判緩刑沒有被用人單位開除的后來給單位帶來了不好的影響。例如以下的案例：王桂生，2001年3月因受賄被判緩刑，尚在服刑期內(nèi)卻擔(dān)任新疆一家上市公司總經(jīng)理。像緩刑犯一類被判處刑罰但是人身存在部分自有的人來說，面臨者諸多的挑戰(zhàn)，例如就業(yè)歧視、由于犯罪事實(shí)被開除、雖未被開除但是由于犯罪而被降職、工資、獎(jiǎng)金、福利也受到了相應(yīng)的影響。同時(shí)，緩刑犯、管制犯和實(shí)行犯相比，勞動(dòng)權(quán)變化的形式更為豐富。這類人的就業(yè)情況、生活保障水平，更能體現(xiàn)一個(gè)社會的進(jìn)步程度。緩刑犯以及管制犯和其他實(shí)行犯相比，具有一定的人身自由性，仍能夠繼續(xù)履行原先存在的勞動(dòng)合同，但是不能因?yàn)檫@類犯罪分子被賦予了相應(yīng)的自由，就忽略其依然具有一定的社會危害性，接受過法庭的審判，經(jīng)過法院宣判成為罪犯。在1994年勞動(dòng)部頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動(dòng)法若干問題的意見》中規(guī)定： “勞動(dòng)者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。因此，本法條中所指的“被依法追究刑事責(zé)任”，就是指被人民法院判處刑罰的罪犯。其中第二項(xiàng)比較好理解，但是關(guān)于免于刑事處分或免于起訴的情況還需要具體情況具體分析，下面逐一進(jìn)行分析。但“被依法追究刑事責(zé)任”的具體情形包括被人民檢察院免予起訴的，被人民法院判處刑罰的，被人民法院依據(jù)《刑法》第三十二條免予刑事處分的。為了避免或減少合同解除可能給對方當(dāng)事人造成的損失，立法要求用人單位在解除合同前向?qū)Ψ疆?dāng)事人預(yù)告。按照解除原因中有無過錯(cuò)分類，本款項(xiàng)為無過錯(cuò)解除。立法要求，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以要式行為行使其單方解除權(quán)；按照解除條件的依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)劃分，本條款項(xiàng)屬于法定解除，即用人單位在符合勞動(dòng)法規(guī)定的合同解除條件的情況下，單方解除勞動(dòng)合同。根據(jù)學(xué)說分類，本條款項(xiàng)按照合同解除的方式為單方解除，即享有單方解除權(quán)的當(dāng)事人以單方意思表示解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)關(guān)系是最基本的社會關(guān)系。同時(shí)，有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。用人單位依法單方解除勞動(dòng)合同從表面上看是對勞動(dòng)者不利，使得勞動(dòng)者有著被用人單位隨時(shí)解除勞動(dòng)合同的可能性，但實(shí)則不然。英國法學(xué)家邊沁曾說過，法律應(yīng)當(dāng)是最大多數(shù)公民的福音。建設(shè)社會主義法治國家是我國依法治國的治國方略，同時(shí)，也是我國建設(shè)和諧社會的必經(jīng)道路。若勞動(dòng)合同終止與解除必須要整合的話，筆者認(rèn)為應(yīng)該首先把二者放在并列的法律定位上，并設(shè)立一個(gè)新的概念，使二者同在這個(gè)新的概念之下。第二，勞動(dòng)合同終止的前提條件要求法定的當(dāng)事人一方的主體資格消失或勞動(dòng)合同期限已滿，這種合同終止的條件不是雙方協(xié)商的達(dá)成的。通過對從屬說和并列說進(jìn)行分析比較，筆者更加傾向于并列說。[J].河北法學(xué)。其中較有代表性的主要有兩種，即一是并列說；二是從屬說。這二種情況主要表現(xiàn)為以下情形：第一，作為自然人的勞動(dòng)者死亡，主要是指宣布死亡或失蹤，以及勞動(dòng)者退休或已經(jīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)的；第二，當(dāng)用人單位不再存在，宣布破產(chǎn)以及營業(yè)執(zhí)照被吊銷等。20世紀(jì)以前，勞動(dòng)合同被載入民法，完全適用契約自由原則。 。法國根據(jù)勞動(dòng)合同的類型不同適用相對應(yīng)的解除制度,同時(shí),對具體的情節(jié)所達(dá)到的法定要求作出了明確的規(guī)定,規(guī)定解雇時(shí)應(yīng)當(dāng)通知面談以及因經(jīng)濟(jì)原因裁員時(shí)要求雇主和將被裁員工進(jìn)行事先面談等程序。通過上述分別對英國、法國、日本三個(gè)性質(zhì)的國家對于勞動(dòng)合同中單方解除的條件以及限制可以發(fā)現(xiàn),英國的勞動(dòng)者在遭遇不公平解雇的時(shí)候,可以申請恢復(fù)原值、重新雇傭或者判令補(bǔ)償金等救濟(jì)。同時(shí)，勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法中的解雇程序中要求至少提前三十日告知?jiǎng)趧?dòng)者，如果不能提前通知的，必須多支付三十天的工作 王書江譯：《日本民法典》[M]，中國法制出版社，2000。標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)定，用人單位和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候，用人單位必須要當(dāng)面說清楚工作的條件、時(shí)間、工資，若在實(shí)際履行勞動(dòng)合同的過程中，用人單位沒有給予勞動(dòng)者約定的條件，那么勞動(dòng)者就擁有立刻解除勞動(dòng)合同的權(quán)利?！度毡久穹ǖ洹分袑趧?dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)均進(jìn)行了規(guī)定，日本是將勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人放在平等的法律地位上的，沒有特殊化，也沒有所謂的弱勢群體，使得日本的民法典更加具有公平性。第628條同時(shí)也規(guī)定了固定期限合同不得不即時(shí)解除的情形:勞動(dòng)合同一方當(dāng)事人如果遇見了不得不解除雇傭合同的情形的時(shí)候,那么任何當(dāng)事人都可以隨時(shí)提出解除勞動(dòng)合同,并且勞動(dòng)合同雙方雇傭關(guān)系會在提出解除合同之后的兩周內(nèi)消滅。第二，如果聘用的目的是工商業(yè)見習(xí)的，那么合同要履行過十年之后，才能有任意一方隨時(shí)提出解除。法典中的第626條的規(guī)定講述了固定期限雇傭合同單方解除權(quán)，并且給予了這個(gè)權(quán)利一個(gè)預(yù)告期的要求。支付報(bào)酬的時(shí)間要求、雇傭關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的人身專屬性以及對勞動(dòng)合同中解除也給出了基礎(chǔ)性的規(guī)定。同時(shí)在規(guī)定中還限制了用人單位發(fā)出解雇通知書的最早時(shí)間是在預(yù)先和勞動(dòng)者談話之后的一天。法典里面相應(yīng)的單方解除的關(guān)系主要有通知面談、寄發(fā)解雇通知書以及提前預(yù)告解除合同。真實(shí)的理由就是指解除合同的理由,即客觀存在的,不需要合同雙方當(dāng)事人主觀臆斷或者推測的。法典中單方解除根據(jù)所依據(jù)的原因不同主要分為因個(gè)人原因解除和因經(jīng)濟(jì)原因解除?！斗▏鴦趧?dòng)法典》第1780條對無固定勞動(dòng)合同的解除作出了規(guī)定：“雇工，未確定雇傭時(shí)間者，得始終依據(jù)締結(jié)契約的當(dāng)事人之一的意愿，隨時(shí)終止”?！斗▏鴦趧?dòng)法典》第12238 《法國勞動(dòng)法典》第12238條：“除非當(dāng)事人一致同意，定期勞動(dòng)合同，只有在當(dāng)事人有嚴(yán)重過錯(cuò)或在不可抗力之場合，才能在其期限末到之前予以解除”。法國的勞動(dòng)合同主要分為不定期和定期勞動(dòng)合同，對于定期合同法國勞動(dòng)法典進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，只有在法律允許的臨時(shí)性、替代性等崗位才能訂立。 法國在十九世紀(jì)八十年代制定了專門的《法國勞動(dòng)法典》，同時(shí)，在實(shí)施的過程中不斷對其進(jìn)行完善，并且在1973年7月13日完成了一次全面的改革，這次改革的目的主要是為了加強(qiáng)對勞動(dòng)者的保護(hù)，進(jìn)一步明確了勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的單方解除限制。勞動(dòng)者只要涉及為上述權(quán)利法中規(guī)定的當(dāng)然不公平解雇行為而被用人單位解除勞動(dòng)合同的，被解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者就可以采取以下幾種救濟(jì)措施，主要有要求用人單位重新簽訂勞動(dòng)合同、恢復(fù)原來的職位、要求用人單位進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)却胧┏萄訄@：《英美解雇制度比較分析——兼論解雇中的法律和經(jīng)濟(jì)問題》[N]，中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2003年第2期。相比較，只要解雇的行為不在上述公平解雇規(guī)定的幾種情形之中就是不公平解雇。當(dāng)然不是誰都可以提出不公平解雇的救濟(jì)的，首先發(fā)起救濟(jì)的雇員需要證明其原來的雇員身份、被解雇的事實(shí)，同時(shí)還要在規(guī)定的訴訟時(shí)效內(nèi)發(fā)起救濟(jì)且發(fā)起救濟(jì)的雇員還必須不是法律規(guī)定的不得提起不公平解雇救濟(jì)的人。就是在這種環(huán)境下，英國法律又出臺了“不公平解雇制度”。非法解雇制度主要對解雇過程中以下三方面內(nèi)容做出了限制：一是解雇之前未按照雙方當(dāng)事人約定的時(shí)間通知對方，二是解雇程序沒有按照雙方簽訂的合同中約定的要求進(jìn)行，三是沒有發(fā)生合同約定的解雇事由而單方解雇勞動(dòng)者的。即用人單位只要通過法定的程度，給予勞動(dòng)者適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償就可以單方解除與勞動(dòng)者的契約關(guān)系。但目前，在我國的勞動(dòng)法中，對用人單位行使單方解除權(quán)，并沒有具體的限制和程序性規(guī)定，往往導(dǎo)致用人單位濫用單方解除權(quán)，損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益。六,被依法追究刑事責(zé)任的。五,因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的?，F(xiàn)實(shí)中,勞動(dòng)者與不止一個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的情況并不少見,但是,對于何為嚴(yán)重影響本單位的工作任務(wù),法律法規(guī)沒有做出相關(guān)規(guī)定,全憑用人單位定奪,顯然也是不公平的.勞動(dòng)者在被用人單位以“嚴(yán)重失職”為由，單方解除勞動(dòng)合同而進(jìn)行維權(quán)時(shí)，因法律法規(guī)沒有對此作出細(xì)化的規(guī)定，由此作出的自由裁量，對于勞動(dòng)者而言缺乏公平性。三,嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。關(guān)于“嚴(yán)重”的概念，法律法規(guī)并沒有做出說明,而是按照各用人單位依法制定的規(guī)章制度，來明確何種程度的違紀(jì)達(dá)到了嚴(yán)重的程度。這兩項(xiàng)的差異，不僅在于勞動(dòng)法對勞動(dòng)者自主擇業(yè)的保護(hù)，也在于勞動(dòng)法對用人單位濫用單方解除權(quán)損害勞動(dòng)者的規(guī)制。關(guān)于錄用條件的概念，沒有統(tǒng)一明確的規(guī)定，普遍認(rèn)為是以招聘廣告的錄用條件為主，以基于職業(yè)特點(diǎn)和行業(yè)慣例為輔的相關(guān)要求。其中，用人單位的單方解除權(quán)是一項(xiàng)重要的制度，勞動(dòng)法在傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的同時(shí)，賦予用人單位行使單方解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，來平衡兩者間的勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)者的合法權(quán)益，是指勞動(dòng)者履行一定的義務(wù)，