【正文】 23 如果 雙方約定的上 述任一前提條 件在規(guī)定的時(shí) 間內(nèi)未滿足，并且另一合 同方也未同意 豁免或延長(zhǎng)期 限，則 該合同方有權(quán) 終止項(xiàng)目合同。 二、 前提條件豁免 上述 前提條件可以 被豁免，但只 有負(fù)責(zé)滿足該 前提條件的一方的相對(duì)方擁有該豁免權(quán)利。 5. 其他前提條件。 在 一些 PPP 項(xiàng)目 合同 中， 政府 方為進(jìn) 一步 控制 項(xiàng)目 實(shí)施 風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)要求 項(xiàng)目公司先完 成項(xiàng)目實(shí) 施涉及的其他 主要合同 的簽署工作，以此作為 PPP 項(xiàng)目合同的生效條件。 常見(jiàn) 的安排是： 項(xiàng)目公司已根 據(jù)項(xiàng)目合同中 有關(guān)保險(xiǎn)的規(guī) 定（請(qǐng)見(jiàn)本章 第十四節(jié)） 購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)， 且保單已經(jīng)生 效，并向 政府方提交了保單的復(fù)印件。 在 PPP 項(xiàng)目中，保險(xiǎn)是非常重要的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和保障機(jī)制。 在遵 守我國(guó)法律法 規(guī)的前提下， 按照一般 的風(fēng)險(xiǎn)分配原則 ，該項(xiàng)條件通 常應(yīng)由對(duì)履行 相關(guān)審批 程序最有控 制力且最有效 率的一方負(fù)責(zé)滿足，例如： （ 1）如 果項(xiàng) 目公 司可 以自 行且快 捷地 獲得 相關(guān) 審批 ，則 該義務(wù)可由項(xiàng)目公司承擔(dān)； （ 2）如 果無(wú) 政府 協(xié)助 項(xiàng)目 公司無(wú) 法獲 得相 關(guān)審 批， 則政 府方有義務(wù)協(xié)助項(xiàng)目公司獲得審批； （ 3）如 果相 關(guān)審 批屬 于政 府方 的審批 權(quán)限 ，則 應(yīng)由 政府 方負(fù)責(zé)獲得。 2. 獲得項(xiàng)目相關(guān)審批—由項(xiàng)目公司或政府方負(fù)責(zé)滿足。 21 完成融資交割是PPP 項(xiàng)目合同中最重要的前提條件，只有確定項(xiàng)目公司 及融資方能 夠?yàn)轫?xiàng)目的 建設(shè)運(yùn)營(yíng)提供 足夠資金的 情況下，項(xiàng)目的順利實(shí)施才有一定保障。 (二 ) 常 見(jiàn)的前提條件。 對(duì)項(xiàng) 目公司而言 ，在項(xiàng)目開(kāi)始 實(shí)施前賦予 其一定的時(shí)間 以完成項(xiàng)目的融 資及其他前 期準(zhǔn)備工作 ，并不會(huì)影 響項(xiàng)目期限的 計(jì)算及項(xiàng)目收益的獲取。 一、 前提條件 (一 ) 前 提條件的含義和作用。只有 這些前提條件被滿足 或者被豁免的 情況下，PPP 項(xiàng) 目合同的全部 條款才會(huì)生效。 導(dǎo)致 項(xiàng)目合作期限 結(jié)束有兩種 情形：項(xiàng)目 合作期限屆滿 或者項(xiàng)目提前終 止（關(guān)于期 限結(jié)束后的處 理，請(qǐng)見(jiàn)本 章第十八節(jié)和 第十九節(jié)）。常見(jiàn)的延期事由包括： 1. 因政府方違約導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)； 2. 因發(fā)生政府 方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)（ 關(guān)于通常由政府方 承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，請(qǐng)見(jiàn)本章第一節(jié)）導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)； 3. 經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由。 由于 PPP 項(xiàng)目的實(shí)施周期通常較長(zhǎng)，為了確保項(xiàng)目實(shí)施的靈活性 ， PPP 項(xiàng) 目合 同 中 還可 能 包 括 關(guān)于 延 長(zhǎng)項(xiàng) 目 合 作 期 限的 條款。需要特 別注意的是 ，項(xiàng)目的實(shí) 際期限還會(huì) 受制于提前終止的規(guī)定。 鑒此 ，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng) 根據(jù)項(xiàng)目的 風(fēng)險(xiǎn)分配方 案、運(yùn)作方式、 付費(fèi)機(jī)制和具 體情況選擇 合理的項(xiàng)目 合作期限規(guī) 定方式。 18 2. 根 據(jù)項(xiàng)目運(yùn)作方式和 付費(fèi)機(jī)制的不同，項(xiàng)目 合作期限的規(guī)定方式也不同，常見(jiàn)的項(xiàng)目合作期限規(guī)定方式包括以下兩種： （1）自合同生效之日起一個(gè)固定的期限（例如，25 年）； （ 2）分 別設(shè) 臵獨(dú) 立的 設(shè)計(jì) 建設(shè)期 間和 運(yùn)營(yíng) 期間 ，并 規(guī)定 運(yùn)營(yíng)期間為自項(xiàng)目開(kāi)始運(yùn)營(yíng)之日起的一個(gè)固定期限。 1. 項(xiàng) 目的合作期限通常 應(yīng)在項(xiàng)目前期論證階段 進(jìn)行評(píng)估。 通常 上述合作范圍 是排他的， 即政府在項(xiàng) 目合作期限內(nèi) 不會(huì)就該 PPP 項(xiàng)目合同項(xiàng)下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。 根據(jù) 項(xiàng)目運(yùn)作方式 和具體情況 的不同，政 府與項(xiàng)目公司 的合作范圍可能 包括設(shè)計(jì)、 融資、建設(shè) 、運(yùn)營(yíng)、維護(hù) 某個(gè)基礎(chǔ) 設(shè)施或提供某項(xiàng) 公共服務(wù) 等。常見(jiàn) 的解釋包括 ：標(biāo)題僅為參考所 設(shè)，不應(yīng)影響 條文的解釋?zhuān)?一方、雙方 指本協(xié)議的 一方或雙方， 并且包括經(jīng)允 許的替代該方 的人或該方 的受讓人； 一段時(shí)間 (包括 一年 、一個(gè) 季度、 一個(gè)月 和一天 )指 按公歷 計(jì)算的 該時(shí)間段 ；“包括”是 指“包括但 不限于 ”；任何 合同或文 件包括經(jīng) 修訂、更新、補(bǔ)充或替代后的該合同或文件；等等。 定義部 分通常會(huì)包括“政府方”、“項(xiàng)目公司”、“工作日”、“生效日”、 “運(yùn)營(yíng)日 ”、“移交日”、“不可抗力”、 “法律變更 ”、 “融資交割”、“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”、“服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”、“性能測(cè)試”等 PPP 項(xiàng)目涉及的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)及合同用語(yǔ)。 PPP 項(xiàng) 目合同引言部 分還可能會(huì)簡(jiǎn)要 介紹項(xiàng)目雙方 的合作背景以及雙方簽訂該 PPP 項(xiàng)目合同的目的等。 此 外， 這部 分還 會(huì)載 明 PPP 項(xiàng) 目合同 簽署 主體 的名 稱(chēng)、 住所、法定代表人及其他注冊(cè)信息，以明確簽署主體的身份。 在 PPP 項(xiàng)目合同最開(kāi)始一般會(huì)明確該合同的簽署日期，該日期通常會(huì)影響 PPP 項(xiàng)目合同部分條款的生效時(shí)間。 PPP 項(xiàng)目合同條款的分析和解釋均以我國(guó)15 第二節(jié) 引言、定義和 解釋 引言、定義和解釋是所有 PPP 項(xiàng)目合同中均包含的內(nèi)容，一般會(huì) 放在 PPP 項(xiàng)目合 同的 初始 部分 ，用 以說(shuō) 明該合 同的 簽署 時(shí)間、簽署主 體、簽署背 景，以及該 合同中涉及的 關(guān)鍵詞語(yǔ)的 定義和條款的解釋方法等。 3. 通常由雙方共擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)：自然不可抗力。 1. 通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，包括： （ 1） 土 地 獲 取 風(fēng) 險(xiǎn) （ 在 特 定 情 形 下 也 可 能 由 項(xiàng) 目 公 司 承擔(dān)，詳見(jiàn)本章第六節(jié)）； （2） 項(xiàng)目 審批 風(fēng)險(xiǎn) （根 據(jù)項(xiàng) 目具 體情 形不 同， 可能 由政 府方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見(jiàn)本章第四節(jié)）； （3） 政治 不可 抗力 （包 括非 因政 府方 原因 且不 在政 府 方控制下的征收征用和法律變更等，詳見(jiàn)本章第十五節(jié)）。 13 具體PPP 項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配需要根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況，以及各方的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，在談判過(guò)程中確定，在實(shí)踐中不同PPP 項(xiàng)目合同中的風(fēng)險(xiǎn) 分配安排可 能完全不同 。在設(shè)臵 PPP 項(xiàng)目合同條款時(shí)，要始終遵循上述合同目的，并堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)分配的下列基本原則： 1. 承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方應(yīng)該對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)具有控制力； 2. 承 擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方能夠 將該風(fēng)險(xiǎn)合理轉(zhuǎn)移（例 如通過(guò)購(gòu)買(mǎi)相應(yīng)保險(xiǎn)）； 3. 承 擔(dān) 風(fēng)險(xiǎn) 的 一 方對(duì) 于 控制 該 風(fēng) 險(xiǎn)有 更 大的 經(jīng) 濟(jì) 利益 或 動(dòng)機(jī)； 4. 由該方承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)最有效率； 5. 如 果風(fēng)險(xiǎn)最終發(fā)生， 承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方不應(yīng)將 由此產(chǎn)生的費(fèi)用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對(duì)方。 三、 風(fēng)險(xiǎn)分配 (一 ) 風(fēng)險(xiǎn)分配原則。 二、 合同主要內(nèi)容和條款 根 據(jù) 項(xiàng) 目 行業(yè) 、 付 費(fèi) 機(jī) 制、 運(yùn) 作 方 式等 具 體 情 況的 不 同 ，PPP 項(xiàng)目 合 同可 能 會(huì) 千 差萬(wàn) 別 ，但 一 般 來(lái) 講會(huì) 包 括 以下 核心 條款：引言、 定義和解釋 ；項(xiàng)目的范 圍和期限； 前提條件； 項(xiàng)目的12 融資；項(xiàng)目 用地；項(xiàng)目 的建設(shè)；項(xiàng) 目的運(yùn)營(yíng)； 項(xiàng)目的維護(hù) ；股權(quán)變更限制； 付費(fèi)機(jī)制； 履約擔(dān)保； 政府承諾； 保險(xiǎn)；守法 義務(wù)及法律變更； 不可抗力； 政府方的監(jiān) 督和介入； 違約、提前終 止及終止 后 處 理機(jī) 制 ； 項(xiàng) 目 的移 交 ； 適用 法 律 及 爭(zhēng)議 解 決 ； 合同 附件；等等。 項(xiàng)目公司是社會(huì)資本為實(shí)施 PPP 項(xiàng)目而專(zhuān)門(mén)成立的公司，通常獨(dú)立于社 會(huì)資本而運(yùn) 營(yíng)。例如，某省高速公路項(xiàng)目的 PPP 項(xiàng)目合同，由該省交通廳簽署。 政府方是指簽署 PPP 項(xiàng)目合同的政府一方的簽約主體（即合同當(dāng)事人）。本章將詳細(xì)介紹 PPP 項(xiàng)目合同中最為核心和具有共性的條款和機(jī)制。 11 第二章 PPP 項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容 第一節(jié) PPP 項(xiàng) 目合同概述 PPP 項(xiàng)目合同是 PPP 項(xiàng)目的核心合同，用于約定政府與社會(huì)資本雙方的 項(xiàng)目合作內(nèi) 容和基本權(quán)利 義務(wù)。 鑒于 PPP 項(xiàng)目所涉風(fēng)險(xiǎn)的長(zhǎng)期性和復(fù)雜性，為確保投保更有針對(duì)性和有 效性，建議 在制定保險(xiǎn) 方案或簽署 保險(xiǎn)合同前 先咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)保險(xiǎn)顧問(wèn)的意見(jiàn)。 五、 保險(xiǎn)合同 由于 PPP 項(xiàng)目通常資金規(guī)模大、生命周期長(zhǎng)，負(fù)責(zé)項(xiàng)目實(shí)施的項(xiàng)目公司 及其他相關(guān) 參與方通常 需要對(duì)項(xiàng)目 融資、建設(shè)、 運(yùn)營(yíng)等不同階段 的不同類(lèi)型 的風(fēng)險(xiǎn)分別 進(jìn)行投保。 需要特別強(qiáng)調(diào)的是，PPP 項(xiàng)目的融資安排是 PPP 項(xiàng)目實(shí)施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)， 鼓勵(lì)融資方 式多元化、 引導(dǎo)融資方 式創(chuàng)新、落 實(shí)融資保障措施，對(duì)于增強(qiáng) 投資者信心、維護(hù)投 資者權(quán)益以及保障 PPP項(xiàng)目的成功實(shí)施至關(guān)重要。 在項(xiàng) 目貸款合同 中一般會(huì)包括 以下條款： 陳述與保證、 前提條件、償還 貸款、擔(dān)保 與保障、抵 銷(xiāo)、違約、適 用法律與爭(zhēng) 議解決等。 四、 融資合同 從廣 義上講，融 資合同可能包 括項(xiàng)目公司與 融資方簽訂 的項(xiàng)目貸款合同 、擔(dān)保人就項(xiàng) 目貸款與 融資方簽訂 的擔(dān)保合同、 政府與融資方和 項(xiàng)目公司簽 訂的直接介 入?yún)f(xié)議等多 個(gè)合同。以政府 付費(fèi)的供電 項(xiàng)目為例， 政府的電力 主管部門(mén)或 國(guó)有電力公司通常 會(huì)事先與項(xiàng)目 公司簽訂電力 購(gòu)買(mǎi)協(xié)議 ，約定雙 方的購(gòu)電和供電義務(wù)。 在 PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司的主要投資收益來(lái)源于項(xiàng)目提供的產(chǎn)品或服務(wù) 的銷(xiāo)售收入， 因此保證項(xiàng)目 產(chǎn)品或服務(wù) 有穩(wěn)定 的銷(xiāo)售對(duì)象，對(duì)于項(xiàng)目公司而言十分重要。除上 述一般9 性條款外 ，原料供 應(yīng)合同通常 還會(huì)包 括“照供不 誤”條款， 即要求供應(yīng)商以穩(wěn) 定的價(jià)格、 穩(wěn)定的質(zhì)量 品質(zhì)為項(xiàng)目提 供長(zhǎng)期、穩(wěn) 定的原料。因此 ，為了防控 原料供應(yīng)風(fēng) 險(xiǎn)，項(xiàng)目公 司通常會(huì)與 原料的主要供應(yīng)商 簽訂長(zhǎng)期原料 供應(yīng)合同，并 且約定 一個(gè)相對(duì)穩(wěn) 定的原料價(jià)格。 (三 ) 原 料供應(yīng)合同。 由于 PPP 項(xiàng)目的期限通常較長(zhǎng)，在項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)維護(hù)過(guò)程中存在較大的管 理風(fēng)險(xiǎn)，可能 因項(xiàng)目公司或 運(yùn)營(yíng)商 管理不善而導(dǎo) 致項(xiàng)目虧損。個(gè) 案中，運(yùn)營(yíng) 維護(hù)事務(wù)的外包可能 需要事先取得 政府的同意。 (二 ) 運(yùn) 營(yíng)服務(wù)合同。 因此，為了 有效轉(zhuǎn)移項(xiàng)目建設(shè) 期間的風(fēng)險(xiǎn) ，項(xiàng)目公司 通常會(huì)與承 包商簽訂一個(gè) 固定價(jià)格、固 定工期的 “交鑰匙”合同 ，將工程 費(fèi)用超支 、工期延 誤、工程質(zhì)量不 合格等風(fēng)險(xiǎn)全 部轉(zhuǎn)移給承包 商。承包 商的選擇要 遵循相關(guān)法 律法規(guī)的規(guī)定。 項(xiàng)目 公司一般只作 為融資主 體和項(xiàng)目運(yùn)營(yíng) 管理者而存在， 本身不一定具 備自行設(shè)計(jì)、 采購(gòu)、建設(shè)項(xiàng) 目的條 件，因此可能 會(huì)將部分或全部 設(shè)計(jì)、采購(gòu) 、建設(shè)工作委 托給工程 承包商，簽訂 工程承包合同。 例如，為防 止承包商在工 程承包事項(xiàng)上享 有過(guò)多的控制 權(quán)，其他 股東可能會(huì) 在股東協(xié)議 中限制7 承包商在工 程建設(shè)及索 賠事項(xiàng)上的 表決權(quán)；如 果承包商參 與項(xiàng)目的主要目的 是承擔(dān)項(xiàng)目 的設(shè)計(jì)、施工 等工作，并 不愿長(zhǎng)期 持股，承包商會(huì)希 望在股東協(xié) 議中預(yù)先做 出股權(quán)轉(zhuǎn)讓 的相關(guān)安排 ；但另一方面，如 果融資方也 是股東，融 資方通常會(huì) 要求限制承 包商轉(zhuǎn)讓其所持有 的項(xiàng)目公司 股權(quán)的權(quán)利 ，例如要求 承包商至少 要到工程缺陷責(zé)任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。 股東 協(xié)議除了包 括規(guī)定股東之 間權(quán)利義務(wù)的 一般條款外 ，還可能包括與 項(xiàng)目實(shí)施相 關(guān)的特殊規(guī)定 。在 某些情況下 ，為了更直接 地參與項(xiàng) 目的重大決策、掌 握項(xiàng)目實(shí)施 情況，政府 也可能通過(guò) 直接參股的方 式成為 項(xiàng) 目 公 司 的 股 東 （ 但 政府 通 常 并 不控 股 和 直 接 參 與 經(jīng) 營(yíng) 管理）。股東協(xié) 議通常包括 以下主要條款 ：前提條件、項(xiàng) 目公司的設(shè) 立和融資、 項(xiàng)目公司的經(jīng) 營(yíng)范圍、股 東權(quán)利、 履行 PPP 項(xiàng)目合 同的 股東 承諾 、股 東的 商業(yè)計(jì) 劃、 股權(quán) 轉(zhuǎn)讓、股東會(huì) 、董事會(huì)、 監(jiān)事會(huì)組成 及其職權(quán)范 圍、股息分 配、違約、 終 止 及終 止 后 處 理機(jī) 制 、 不可 抗 力 、 適用 法 律 和爭(zhēng) 議 解 決等。在 PPP 項(xiàng)目6 合同中通常也會(huì)對(duì)PPP 項(xiàng)目合同生效后政府方與項(xiàng)目公司及其母公司之前就本項(xiàng)目所達(dá)成的協(xié)議是否會(huì)繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定。 在項(xiàng) 目初期階段， 項(xiàng)目公司尚未 成立時(shí)， 政府方會(huì)先與 社會(huì)資本（即項(xiàng) 目投資人）簽 訂意向書(shū)、備 忘錄或者框 架協(xié)議，以 明確雙 方 的 合作 意 向 ， 詳 細(xì)約 定 雙 方有 關(guān) 項(xiàng) 目 開(kāi)發(fā) 的 關(guān) 鍵權(quán) 利 義務(wù)。其目的是 在政府方與 社會(huì)資本方 之間合理分 配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，明確 雙方權(quán)利義 務(wù)關(guān)系，保 障雙方能夠 依據(jù)合同約 定合理主張權(quán)利， 妥善履行義 務(wù)，確保項(xiàng) 目全生命周期 內(nèi)的順利實(shí) 施。 例 如 分 包合 同 的 履行 出 現(xiàn) 問(wèn)題 ， 會(huì) 影 響到 總 承 包 合 同的 履行，進(jìn)而影響到 PPP 項(xiàng)目合同的履行。此 外 ， PPP 項(xiàng)目 合 同 的 具體 約定，還可能 通過(guò)工程承 包或產(chǎn)品服務(wù) 購(gòu)買(mǎi)等方式 ，傳導(dǎo)到 工程承包（分包） 合同、原料 供應(yīng)合同、運(yùn) 營(yíng)服務(wù)合同 和產(chǎn)品或 服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同上。 在 PPP 項(xiàng)目合同體系中，各個(gè)合同之間并非完全獨(dú)立、互不影響 ，而 是緊 密銜接 、相 互貫 通的 ， 合同 之間 存在 著一 定的 “傳導(dǎo)關(guān) 系 ”， 了 解 PPP 項(xiàng) 目 的 合同 體 系 和 各個(gè) 合 同 之間 的 傳 導(dǎo) 關(guān)系，有助于對(duì) PPP 項(xiàng)目合同進(jìn)行更加全面準(zhǔn)確的把握。PPP 項(xiàng)目的合同通常包括PPP 項(xiàng)目