【正文】 擔(dān)多少，需要根據(jù)費(fèi)用的性質(zhì)、項(xiàng)目公司的承擔(dān)能力、項(xiàng)目的投資回報(bào)等進(jìn)行綜合評估。 實(shí)踐中，負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費(fèi)用的有可能不是同一主體。 在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會涉及的費(fèi)用包括：土地出讓金、征地補(bǔ)償費(fèi)用 (具體可能包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安臵補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)等 )、土地恢復(fù)平整費(fèi)用以及臨時使用土地補(bǔ)償費(fèi)等。 如果項(xiàng)目公司完全有權(quán)、有能力根據(jù)我國法律規(guī)定自行取得土地使用權(quán)的，則可以考慮由項(xiàng)目公司自行取得土地使用權(quán)，但政府方 應(yīng)提供必要的協(xié)助。 上述土地如涉及征地、拆遷和安臵，通常由政府方負(fù)責(zé)完成該土地的征用補(bǔ)償、拆遷、場地平整、人員安臵等工作，并向項(xiàng)目公司提供沒有設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利、滿足開工條件的凈地作為項(xiàng)目用地。 政府方以土地劃撥或出讓 等方式向項(xiàng)目公司提供項(xiàng)目建設(shè)用地的土地使用權(quán)及相關(guān)進(jìn)入場地的道路使用權(quán)，并根據(jù)項(xiàng)目建設(shè)需要為項(xiàng)目公司提供臨時用地。另一方面，根據(jù)《土地管理法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實(shí)踐，對于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項(xiàng)目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)。 (1)主要考慮因素。 (二 )兩種實(shí)踐選擇。 大部分的 PPP 項(xiàng)目，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目或其他涉及建設(shè)的項(xiàng)目，均會涉及到項(xiàng)目用地問題，由哪一方負(fù)責(zé)取得土地對于這類項(xiàng)目而言非常關(guān)鍵。 第六節(jié)項(xiàng)目用地 PPP 項(xiàng)目合同中的項(xiàng)目用地條款，是在項(xiàng)目實(shí)施中涉及的土地方面的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，通常包括土地權(quán)利的取得、相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)以及土地使用的權(quán)利及限制等內(nèi)容。再融資的條件通常包括：再融資應(yīng)增加項(xiàng)目收益且不影 響項(xiàng)目的實(shí)施、簽署再融資協(xié)議前須經(jīng)過政府的批準(zhǔn)等。為了保障融資方的該項(xiàng)權(quán)利，融資方通常會要求在 PPP 項(xiàng)目合同中或者通過政府、項(xiàng)目公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對融資方的介入權(quán)予以明確約定。 (二 )融資方的介入權(quán)。 如果項(xiàng)目公司以項(xiàng)目資產(chǎn)或其他權(quán)益 (例如運(yùn)營期的收費(fèi)權(quán) )、或社會資本以其所持有的與項(xiàng)目相關(guān)的權(quán)利 (例如其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán) )為擔(dān)保向融資方申請融資，融資方在主張其擔(dān)保債權(quán)時可能會導(dǎo)致項(xiàng)目公司股權(quán)以及項(xiàng)目相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的權(quán)屬變更。 二、融資方的權(quán)利 為了保證項(xiàng)目公司能夠順利獲得融資，在 PPP 項(xiàng)目合同中通常會規(guī)定一些保障融資方權(quán)利的安排。為此， PPP 項(xiàng)目合同中通常會明確約定項(xiàng)目全生命周期內(nèi)相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的歸屬，以確定項(xiàng)目公司是否有權(quán)通過在相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益上設(shè)定抵質(zhì)押擔(dān)保等方式獲得項(xiàng)目融資 ，以及是否有權(quán)通過轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股份 (關(guān)于股權(quán)變更的限制，請見本章第十節(jié) )以及處臵項(xiàng)目相關(guān)資產(chǎn)或權(quán)益的方式實(shí)現(xiàn)投資的退出。 第五節(jié)項(xiàng)目的融資 PPP 項(xiàng)目合同中有關(guān)項(xiàng)目融資的規(guī)定，不一定會規(guī)定在同一條款中，有可能散見在不同條款項(xiàng)下，通常包括項(xiàng)目公司的融資權(quán)利和義務(wù)、融資方權(quán)利以及再融資等內(nèi)容。等等。 (4)政府方因項(xiàng)目無法按時實(shí)施所面臨的風(fēng)險(xiǎn)和后果 。 (2)是否有其他激勵項(xiàng)目公司滿足前提條件的機(jī)制，例如項(xiàng)目期限或付費(fèi)機(jī)制的設(shè)臵 。 為了更 好地督促項(xiàng)目公司積極履行有關(guān)義務(wù)、達(dá)成相關(guān)的前提條件，政府方也可以考慮在簽署 PPP 項(xiàng)目合同時 (甚至之前 )要求項(xiàng)目公司就履行前提條件提供一份履約保函。 如因合同一方未能在規(guī)定的時間內(nèi)滿足其應(yīng)當(dāng)滿足的前提條件而導(dǎo)致合同終止的，合同另一方有權(quán)向其主張一定的經(jīng)濟(jì)賠償，但經(jīng)濟(jì)賠償?shù)念~度應(yīng)當(dāng)與合同另一方因此所遭受的損失相匹配，并符合我國合同法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定。 如果由于未滿足前提條件而導(dǎo)致合同終止，除合同中明確規(guī)定的在合同終止后仍屬有效的條款外，其他權(quán)利義務(wù)將終止。 (二 )合同終止的效力和后果。 三、未滿足前提條件的后果 (一 )合同終止。 在 PPP 項(xiàng)目合同中雙方還可能會約定其他的前提條件，例如，項(xiàng)目公司提交建設(shè)期履約保函等擔(dān)保。 常見的安排是：項(xiàng)目公司已根據(jù)項(xiàng)目合同中有關(guān)規(guī)定簽訂工程總承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有關(guān)合同的復(fù)印件。 —— 由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。政府方為了確保項(xiàng)目公司在項(xiàng)目實(shí)施前已按合同約定獲得了足額的保險(xiǎn)，通常會將保險(xiǎn) (主要是建設(shè)期保險(xiǎn) )生效作為全部合同條款生效的前提條件。 —— 由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。 (2)如果無政府協(xié)助項(xiàng)目公司無法獲得相關(guān)審批，則政府方有義務(wù)協(xié)助項(xiàng)目公司獲得審批 。 根據(jù)我國法律規(guī)定，項(xiàng)目公司實(shí)施 PPP 項(xiàng)目可能需要履行相關(guān)行政審批程序，只有獲得相應(yīng)的批準(zhǔn)或備案，才能保證 PPP 項(xiàng)目的合法合規(guī)實(shí)施。 根據(jù)項(xiàng)目雙方的約定不同，完成融資交割的定義也可能會不同，通常是指：項(xiàng)目公司已為項(xiàng)目建設(shè)融資的目的簽署并向融資方提交所有融資文件，并且融資文件要求的就本項(xiàng)目獲得資金的所有前提條件得到滿足或被豁免。 根據(jù)項(xiàng)目具體情況的不同 ，在項(xiàng)目正式實(shí)施之前需要滿足的前提條件也不盡相同，實(shí)踐中常見的前提條件包括： —— 通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。 而對政府方而言，項(xiàng)目公司只有滿足融資交割、審批手續(xù)等前提條件才可以正式實(shí)施項(xiàng)目，有利于降低項(xiàng)目的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)。 前提條件，也叫先決條件，是指 PPP 項(xiàng)目合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。 如果某一前提條件未能滿足且未被豁免， PPP 項(xiàng)目合同的有關(guān)條款將無法生效，并有可能進(jìn)一步導(dǎo)致合同終止，未能滿足該前提條件的一方將承擔(dān)合同終止的后果。 第四節(jié)前提條件 一般情況下， PPP 項(xiàng)目合同條款并不會在合同簽署時全部生效，其中部分特定條款的生效會有一定的前提條件。 (三 )期限的結(jié)束。 方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn) (關(guān)于通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，請見本章第一節(jié) )導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù) 。 政府和項(xiàng)目公司通常會在合同談判時商定可以延期的事由，基本的原則是：在法律允許的范圍內(nèi)，對于項(xiàng)目合作期限內(nèi)發(fā)生非項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致項(xiàng)目公司損失的情形下，項(xiàng)目公司可以請求延長項(xiàng)目合作期限。 (二 )期限的延長?；镜脑瓌t是，項(xiàng)目合作期限可以實(shí)現(xiàn)物有 所值的目標(biāo)并且形成對項(xiàng)目公司的有效激勵。而在規(guī)定單一固定期限的情況下，如項(xiàng)目公司未按照約定的時間開始運(yùn)營且不屬于可以延長期限的情形，則會直接導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營期縮短，從而影響項(xiàng)目公司的收益情況。 (2)分別設(shè)臵獨(dú)立的設(shè)計(jì)建設(shè)期間和運(yùn)營期間，并規(guī)定運(yùn)營期間為自項(xiàng)目開始運(yùn)營之日起的一個固定期 限。等等。 (6)財(cái)政承受能力 。 (4)項(xiàng)目的投資回收期 。 (2)項(xiàng)目資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)生命周期以及重要的整修時點(diǎn) 。 。 通常上述合作范圍是排他的，即政府在項(xiàng)目合作期限內(nèi)不會就該P(yáng)PP 項(xiàng)目合同項(xiàng)下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。 根據(jù)項(xiàng)目運(yùn)作方 式和具體情況的不同，政府與項(xiàng)目公司的合作范圍可能包括設(shè)計(jì)、融資、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)某個基礎(chǔ)設(shè)施或提供某項(xiàng)公共服務(wù)等。等等。“包括”是指“包括但不限于” 。一方、雙方指本協(xié)議的一方或雙方，并且包括經(jīng)允許的替代該方的人或該方的受讓人 。 三、解釋 為了避免合同條款因不同的解釋而引起爭議，在 PPP 項(xiàng)目合同中通常會專門約定該合同的解釋方法。 二、定義 在 PPP 項(xiàng)目合同中通常還會包括定義條款，對一些合同中反復(fù)使用的關(guān)鍵名詞和術(shù)語進(jìn)行明確的定義，以便于快速索引相關(guān)定義和術(shù)語，并確保合同用語及含義的統(tǒng)一性，避免將來產(chǎn)生爭議。 (二 )簽約背景及簽約目的。例如前提條件條款、爭議解決條款等，會在合同簽署日即生效，而其他一些特定條款則在全部前提條件滿足或被豁免的情形下才生效 (請見本章第四節(jié) )。 一、 引言 引言部分，即在 PPP 項(xiàng)目合同具體條款前的內(nèi)容，主要包括以下內(nèi)容： (一 )簽署時間及簽署主體信息。 四、法律適用 本指南主要針對在我國實(shí)施的 PPP 項(xiàng)目，除了說明和借鑒國際經(jīng)驗(yàn)的表述外，有關(guān) PPP 項(xiàng)目合同條款的分析和解釋均以我國法律作為適用依據(jù)。 (4)獲得項(xiàng)目相關(guān)保險(xiǎn)。 (2)項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建設(shè)和運(yùn)營維護(hù)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，例如完工風(fēng)險(xiǎn)、供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)以及移交資產(chǎn)不達(dá)標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)等 。 (3)政治不可抗力 (包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等，詳見本章第十五節(jié) )。 政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，包括： (1)土地獲取風(fēng)險(xiǎn) (在特定情形下也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見本章第六節(jié) )。 具體 PPP 項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配需要根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況，以及各方的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，在談判過程中確定，在實(shí)踐中不同 PPP 項(xiàng)目合同中的風(fēng)險(xiǎn)分配安排可能完全不同。 ，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方不應(yīng)將由此產(chǎn)生的費(fèi)用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對方。 。在設(shè)臵 PPP 項(xiàng)目合同條款時，要始終遵循上述合同目的，并堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)分配的下列基本原則： 。 三、風(fēng)險(xiǎn)分配 (一 )風(fēng)險(xiǎn)分配原則。等等 。適用法律及爭議解決 。違約、提前終止及終止后處理機(jī)制 。不可抗力 。保險(xiǎn) 。履約擔(dān)保 。股權(quán)變更限制 。項(xiàng)目的運(yùn)營 。項(xiàng)目用地 。前提條件 。 二、合同主要內(nèi)容和條款 根據(jù)項(xiàng)目行業(yè)、付費(fèi)機(jī)制、運(yùn)作方式等具體情況的不同， PPP 項(xiàng)目合同可能會千差萬別，但一般來講會包括以下核心條款：引言、定義和解釋 。 項(xiàng)目公司是社會資本為實(shí)施 PPP 項(xiàng)目而專門成立的公司，通常獨(dú) 立于社會資本而運(yùn)營。例如，某省高速公路項(xiàng)目的 PPP 項(xiàng)目合同，由該省交通廳簽署。 政府方是指簽署 PPP 項(xiàng)目合同的政府一方的簽約主體 (即合同當(dāng)事人 )。本章將詳細(xì)介紹 PPP 項(xiàng)目合同中最為核心和具有共性的條款和機(jī)制。 第二章 PPP 項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容 第一節(jié) PPP 項(xiàng)目合同概述 PPP 項(xiàng)目合同是 PPP 項(xiàng)目的核心合同，用于約定政府與社會資本雙方的項(xiàng)目合作內(nèi)容和基本權(quán)利義務(wù)。 鑒于 PPP 項(xiàng)目所涉風(fēng)險(xiǎn)的長期性和復(fù)雜性，為確保投保更有針對性和有效性，建議在制定保險(xiǎn)方案或簽署保險(xiǎn)合同前先咨詢專業(yè)保險(xiǎn)顧問的意見。 五、保險(xiǎn)合同 由于 PPP 項(xiàng)目通常資金規(guī)模大、生命周期長，負(fù)責(zé)項(xiàng)目實(shí)施的項(xiàng)目公司及其他相關(guān)參與方通常需要對項(xiàng)目融資、建設(shè)、運(yùn)營等不同階段的不同類型的風(fēng)險(xiǎn)分別進(jìn)行投保。 需要特別強(qiáng)調(diào)的是， PPP 項(xiàng)目的融資安排是 PPP 項(xiàng)目實(shí)施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，鼓勵融資方式多元化 、引導(dǎo)融資方式創(chuàng)新、落實(shí)融資保障措施，對于增強(qiáng)投資者信心、維護(hù)投資者權(quán)益以及保障 PPP 項(xiàng)目的成功實(shí)施至關(guān)重要。 在項(xiàng)目貸款合同中一般會包括以下條款：陳述與保證、前提條件、償還貸款、擔(dān)保與保障、抵銷、違約、適用法律與爭議解決等。 四、融資合同 從廣義上講，融資合同可能包括項(xiàng)目公司與融資方簽訂的項(xiàng)目貸款合同、擔(dān)保人就項(xiàng)目貸款與融資方簽訂的擔(dān)保合 同、政府與融資方和項(xiàng)目公司簽訂的直接介入?yún)f(xié)議等多個合同。以政府付費(fèi)的供電項(xiàng)目為例，政府的電力主管部門或國有電力公司通常會事先與項(xiàng)目公司簽訂電力購買協(xié)議，約定雙方的購電和供電義務(wù)。 在 PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司的主要投資收益來源于項(xiàng)目提供的產(chǎn)品或服務(wù)的銷售收入，因此保證項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)有穩(wěn)定的銷售對象，對于項(xiàng)目公司而言十分重要。因此，為了防控原料供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目公司通常會與原料的主要供應(yīng)商簽訂長期原料供應(yīng)合同，并且約定一個相對穩(wěn)定的原料價(jià)格。 (三 )原料供應(yīng)合同。 在原料供應(yīng)合同中，一般會包括以下條款：交貨地點(diǎn)和供貨期限、供貨要求和價(jià)格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)收、結(jié)算和支付、合同雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、不可抗力、爭議解決等。因此，項(xiàng)目公司應(yīng)優(yōu)先選擇資信狀況良好、管理經(jīng)驗(yàn)豐富的運(yùn)營商，并通過在運(yùn)營服務(wù)合同中預(yù)先約定風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制或者投保相關(guān)保 險(xiǎn)來轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，確保項(xiàng)目平穩(wěn)運(yùn)營并獲得穩(wěn)定收益。但是， PPP 項(xiàng)目合同中約定的項(xiàng)目公司的運(yùn)營和維護(hù)義務(wù)并不因項(xiàng)目公司將全部或部分運(yùn)營維護(hù)事務(wù)分包給其他運(yùn)營商實(shí)施而豁免或解除。 根據(jù) PPP 項(xiàng)目運(yùn)營內(nèi)容和項(xiàng)目公司管理能力的不同，項(xiàng) 目公司有時會考慮將項(xiàng)目全部或部分的運(yùn)營和維護(hù)事務(wù)外包給有經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)運(yùn)營商，并與其簽訂運(yùn)營服務(wù)合同。因此，為了有效轉(zhuǎn)移項(xiàng)目建設(shè)期間的風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目公司通常會與承包商簽訂一個固定價(jià)格、固定工期的“交鑰匙”合同，將工程費(fèi)用超支、工期延誤、工程質(zhì)量不合格等風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移給承包商。承包商的選擇要遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。 項(xiàng)目公司一般只作為融資主體和項(xiàng)目運(yùn)營管理者而存在，本身不一定具備自行設(shè)計(jì)、采購、建設(shè)項(xiàng)目的條件，因此可能會將部分或全部設(shè)計(jì)、采購、建設(shè)工作委托給工程承包商，簽訂工程承包合同。但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責(zé)任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。例如，為防止承包商在工程承包事項(xiàng)上享有過多的控制權(quán)，其他股東可能會在股東協(xié)議中限制承包商在工程建設(shè)及索賠事項(xiàng)上的表決權(quán) 。 股東協(xié)議除了包括規(guī)定股東之間權(quán)利義務(wù)的一般條款外，還可能包括與項(xiàng)目實(shí)施相關(guān)的特殊規(guī)定。在某些情況下，為了更直接地參與項(xiàng)目的重大決策、掌握項(xiàng)目實(shí)施情況，政府也可能通過直接參股的方 式成為項(xiàng)目公司的股東 (但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營管理 )。股東協(xié)議通常包括以下 主要條款：前提條件、項(xiàng)目公司的設(shè)立和融資、項(xiàng)目公司的經(jīng)營范圍、股東權(quán)利、履行 PPP項(xiàng)目合同的股東承諾、股東的商業(yè)計(jì)劃、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍、股息分配、違約、終止及終止后處理機(jī)制、不可抗力、適用法律和爭議解決等。在 PPP 項(xiàng)目合同中通常也會對