【正文】 “本‘授權(quán)委托書’于某年某月某日在某國某地出具并簽署”字樣。在查處國外知名商標侵權(quán)案時，常常遇到域外證據(jù)和外文證據(jù)是否合法的問題。外文證據(jù)主要指外文書證、外文視聽資料等由外國語言文字形成的證據(jù)。證明主要有四種方式：我駐港、澳機構(gòu)的證明；當?shù)毓?lián)合會等團體的證明；我司法部委托的港澳律師的證明；臺灣不冠以“中華民國”名義的公證機構(gòu)或民間組織的證明。在我國駐外使領(lǐng)館內(nèi)，具體行使涉外公證認證職能的部門為領(lǐng)事部，駐外使領(lǐng)館內(nèi)的其他部門，如教育處、文化處、商務(wù)處等，都無權(quán)出具涉外公證認證文書。我國已于1997年加入海牙國際取證公約。域外證據(jù)主要指在我國領(lǐng)域外形成的證據(jù)。現(xiàn)場筆錄可以包含行政機關(guān)對違反行政法規(guī)當事人進行訊問的筆錄，而勘驗筆錄不包括訊問當事人的筆錄。一般是動態(tài)的事實，所反映的是制作筆錄當時的情況。(2)二者所反映的事實不同。但事實上，二者還是有區(qū)別的：(1)二者的制作主體不同。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。第四，現(xiàn)場筆錄，應(yīng)當載明時間、地點和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當事人簽名。第三，現(xiàn)場筆錄的內(nèi)容是執(zhí)法人員對自己耳聞目睹、檢驗、檢查等案件事實的客觀記載，包括聽到的、看到的、摸到的、聞到的、或者用儀器檢測到的事實都要進行記錄。第二，現(xiàn)場筆錄制作的地點是案件發(fā)生現(xiàn)場?，F(xiàn)場筆錄的最基本特征是其“現(xiàn)場性”、及時性，最大的效果是保真?，F(xiàn)場筆錄在下列情況下有著尤其重要的作用：一是在證據(jù)難以保權(quán)的情況下，如對變質(zhì)食品的保全等；二是在事后難以取證的情況下，如集貿(mào)市場上小商販的缺斤短兩行為；三是很難取得其他證據(jù)的情況下，比如對違章駕駛員的處罰（在沒有電子攝像時）。如果行政機關(guān)不制作現(xiàn)場筆錄，事后取證又十分困難，那么，一旦引起行政訴訟，被告就無法證明其所作的具體行政行為的合法性，只能承擔敗訴的后果。這種違法事實在事后很難取證，因此，有必要在行政處罰或者處理決定的現(xiàn)場，由有關(guān)人員對事件發(fā)生的過程制作現(xiàn)場筆錄。現(xiàn)場筆錄是行政程序和行政訴訟所特有的證據(jù)形式，這是因為，在行政機關(guān)作出的具體行政行為中，存在相當數(shù)量的現(xiàn)場處罰或者處理決定?？彬灩P錄要記載如下內(nèi)容：勘驗時間、勘驗地點、勘驗人、在場人、勘驗的經(jīng)過和結(jié)果，并有勘驗人、在場人、當事人簽名或者蓋章。勘驗筆錄，是指行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法程序中，為查明案件事實，對涉案的但又不能、不便拿走的證據(jù)進行勘驗、檢查、測量、拍照、繪圖后所制作的筆錄。（六）勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄的制作勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄是行政執(zhí)法人員對與案件有關(guān)的現(xiàn)場、物品進行勘測、調(diào)查、檢驗時，對勘驗過程和結(jié)果所作的客觀記錄。技術(shù)的新穎性屬技術(shù)問題，可以進行鑒定，但該技術(shù)是否構(gòu)成商業(yè)秘密屬法律問題，不能進行鑒定，只能由執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)有關(guān)證據(jù)進行認定。四是技術(shù)鑒定只能對技術(shù)問題做出認定，不能越俎代庖對法律問題做出認定。鑒定結(jié)論，應(yīng)當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。如鑒定的樣本提取程序要符合法律規(guī)定，參與鑒定的鑒定人員不得具有法定的回避情況等。法院內(nèi)部不得設(shè)立司法鑒定機構(gòu)。如產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)要取得相應(yīng)的資格并經(jīng)質(zhì)量監(jiān)督管理部門批準才能從事質(zhì)量檢驗工作。司法鑒定人是取得司法鑒定人職業(yè)資格證書和執(zhí)業(yè)證書、在司法鑒定機構(gòu)中執(zhí)業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員。收集鑒定結(jié)論要注意以下問題：一是鑒定機構(gòu)和鑒定人要具有法定資格。在查處商業(yè)秘密侵權(quán)案件時也經(jīng)常需要運用鑒定結(jié)論作為證據(jù)。（五）鑒定結(jié)論的收集鑒定結(jié)論是指鑒定人運用自己的專門知識和技能，根據(jù)所提供的案件材料，對案件中的專門性問題進行分析、鑒別、判斷后作出的結(jié)論意見。為了證明其真實性，如果是在現(xiàn)場提取的，我們可以要求當事人對其制作情況和真實性予以簽名確認。電子數(shù)據(jù)的紙質(zhì)固定問題。收集收集視聽資料應(yīng)當符合下列要求：一是要調(diào)取有關(guān)資料的原始載體。視聽資料是現(xiàn)代科技發(fā)展的產(chǎn)物，我國將它作為一種獨立的訴訟證據(jù)形式加以規(guī)定，對于證據(jù)制度的完善以及法院查明案件事實具有重大意義。《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第十九條。辦案人員亦應(yīng)在筆錄上簽名。筆錄如有差錯、遺漏，應(yīng)當允許其更正或者補充。制作詢問筆錄的要求。“四項義務(wù)”，即被詢問人有四項義務(wù)：配合調(diào)查，接受詢問，如實陳述，確認筆錄?！皟扇嗽趫?，兩項注意”，即辦案人員必須兩人在場，并注意標明身份和如實記錄。但詢問未成年時，其監(jiān)護人應(yīng)該到場。證人證言、當事人陳述的收集與保全的主要方法是詢問并制作詢問筆錄。如對當事人的詢問筆錄。收集證人證言應(yīng)當符合下列要求：一是寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；二是有證人的簽名，不能簽名的，應(yīng)當以蓋章等方式證明；三是注明出具日期；四是附有居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件。如對證人的調(diào)查筆錄。關(guān)于書證和物證的區(qū)別：書證的實質(zhì)是載體上所表達的思想，而物證是表現(xiàn)為物體的外在特征和物質(zhì)屬性?！豆ど绦姓芾頇C關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》（2330條）。扣留、封存的財物必須是與違法行為有直接關(guān)系的財物。對容易腐爛、變質(zhì)的物品，在征得當事人的同意后，可以先行處理。并送達扣留、封存財物的通知書。采取或者解除行政強制措施，應(yīng)當經(jīng)局長批準。四是扣留、封存等行政強制措施。先行登記保存的證據(jù)，應(yīng)當加封工商行政管理機關(guān)先行登記保存封條，就地由當事人保存。先行登記保存有關(guān)證據(jù)，應(yīng)當當場清點，開具清單，由當事人和辦案人員簽名或者蓋章，交當事人一份。辦案機關(guān)在查處違法行為過程中，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，可以依法采取先行登記保存措施。如在流通領(lǐng)域質(zhì)量監(jiān)管中，產(chǎn)品質(zhì)量抽查就是一種典型的抽樣取證方法。對于數(shù)量較多的物品或者不便大量保存的物品（如水）等可以采取抽樣取證的方法。對物證的保全方法主要有以下幾種：一是和書證一樣可是用復(fù)制的方法。收集物證應(yīng)當符合下列要求：一是物證應(yīng)調(diào)取原物。物證以其客觀存在而具有穩(wěn)定性和不可替代性，物證不怕恐嚇、不會遺忘、不會像人那樣易受外界因素影響。（二）物證的收集與保全物證是指以物品的形狀、質(zhì)量、規(guī)格等外部特征、物質(zhì)屬性和內(nèi)在屬性證明案件事實的物品或痕跡。收集的證據(jù)應(yīng)當由當事人核對后簽名或蓋章，必要時還應(yīng)加蓋當事人所在單位或當事單位的公章，注明證據(jù)來源及時間。復(fù)制的方法包括復(fù)印、仿制、臨摹、拍照、錄相、拓印等。四是專業(yè)書證要有相應(yīng)的說明材料，常見的專業(yè)書證有各類報表、圖紙、會計帳冊、專業(yè)技術(shù)資料、科技文獻等，由于專業(yè)書證的專業(yè)技術(shù)性較強，非專業(yè)人員不易看懂，調(diào)取專業(yè)書證時，還應(yīng)要求當事人提交相應(yīng)的說明材料。復(fù)制件應(yīng)當標明“經(jīng)核對與原件無誤”，并由出具書證人簽名或者蓋章。收集書證應(yīng)當符合下列要求：一是書證應(yīng)調(diào)取的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。（4）按書證的制作方式和來源的不同進行的分類，可將書證分為原本、副本、復(fù)印件和節(jié)錄本。特定書證，是指法律規(guī)定必須具備一定形式或必須經(jīng)過特定程序或履行特定手續(xù)否則無效的書證。所謂普通書證是指具有一定思想內(nèi)容，但法律不要求具備特定形式和履行特定手續(xù)的書證。（3）以書證制作必須采用特定形式或履行特定手續(xù)為標準進行的分類。依據(jù)該標準進行的劃分意義在于，處分性書證能夠直接證明有爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而具有較強的證明力。報道性書證，是指只是報道具有法律意義的事實，不以引起民事法律關(guān)系發(fā)生為目的的書證。處分性書證是記載一定意思表示或行為而能設(shè)定、變更或消滅某一特定法律關(guān)系的書證。（2）以文書的內(nèi)容和所產(chǎn)生的法律效果為標準進行的分類。區(qū)分意義在于判斷文書是否真實的方式不同。公文書是指國家公務(wù)人員在職權(quán)范圍內(nèi)和企事業(yè)單位、社會團體在其權(quán)限范圍內(nèi)制作的文書。書證可以根據(jù)不同角度按不同標準作以下的分類：（1）以制作書證的主體為標準進行的分類。書證一般是書面文件，如工商營業(yè)執(zhí)照、許可證、合同書、信函、電報、傳真、授權(quán)委托書等。因此，書證的主要的表現(xiàn)形式是各種書面文件，但有時也表現(xiàn)為各種物品。從實踐來看，書證的表現(xiàn)形式是多種多樣的，從書證的表達方式上來看，有書寫的、打印的，也有刻制的等；從書證的載體上來看，有紙張、竹木、布料以及石塊等。三是要將執(zhí)法人員主動收集證據(jù)與當事人履行舉證責任相結(jié)合，提高行政效率。在此之前我們先間斷介紹一下收集證據(jù)的總體原則：一是要按照法定程序收集證據(jù)，目前沒有統(tǒng)一的搜集證據(jù)的規(guī)定，但散見于行政處罰法和《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》等法律法規(guī)中，一定要依法取證。案例分析：五、取證規(guī)則前面已經(jīng)講了，行政處罰中的法定證據(jù)形式有七種：一是書證，二是物證，三是證人證言，四是視聽資料，五是當事人陳述，六是鑒定結(jié)論，七是勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄。行政處罰程序中，行政機關(guān)對程序性事實承擔證明責任主要體現(xiàn)在聽證程序。就程序性事實而言，當事人僅對部分程序性事實承擔證明責任，如申請回避，當事人應(yīng)當對回避的原因事實承擔證明責任?！痹撘?guī)定被簡單地概括為“相同+接觸合法來源”的推定原則。商業(yè)秘密侵權(quán)行為的查處中就存在典型的舉證責任倒置制度。這時，實際上就產(chǎn)生了舉證責任的倒置或者轉(zhuǎn)移。根據(jù)法律規(guī)定，行政機關(guān)進行推定，不需要收集推定事實是否成立的證據(jù)，可以直接根據(jù)法定的基礎(chǔ)事實依法做出行政處罰等行政行為。這時，如果機械地堅持行政機關(guān)必須查明違法事實才能給予行政處罰，可能導(dǎo)致該類違法行為的絕大多數(shù)得不到查處。（四）法律推定與舉證責任倒置前面已經(jīng)講了，一般情況下，行政機關(guān)必須查明違法事實才能給予行政處罰。一定要把握好執(zhí)法的“度”,要全面聽取涉案雙方的證據(jù)和陳述。如果被侵權(quán)人不能提供相應(yīng)的證據(jù)，可能導(dǎo)致其合法權(quán)益得不到有效保護。在查處仿冒行為時，被侵權(quán)人應(yīng)當提供其包裝裝潢在先使用的證據(jù)。（三）被侵權(quán)人對自己享有合法權(quán)益的事實依法負舉證責任在被侵權(quán)人申請工商機關(guān)查處商標侵權(quán)行為、仿冒行為、商業(yè)秘密侵權(quán)行為案件時，被侵權(quán)人對自己享有合法權(quán)益的事實依法負舉證責任。三是行政機關(guān)對當事人的舉證要求應(yīng)當合理，應(yīng)當考慮當事人舉證的難易程度，給與合理的舉證期限，不能故意刁難當事人。一句話，當事人只對有利于他的合法積極事實負舉證責任?！边@一規(guī)定實際上從另一角度規(guī)定了在行政處罰程序中當事人對有利于自己的積極事實依法負舉證責任。在查處仿冒包裝裝潢行為時，當事人有責任提供其在先使用的證據(jù)。在查處其他違法行為時，也有類似的情形。比如：《廣告法》第十條規(guī)定：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當真實、準確，并表明出處。（二）當事人對有利于自己的積極事實依法負舉證責任行政機關(guān)在查處違法行為過程中，可以依法要求當事人對有利于當事人的積極事實提供證據(jù)。做出或者不做出行政處罰決定所依據(jù)的事實，都由行政機關(guān)根據(jù)當事人、利害關(guān)系人提供的證據(jù)以及執(zhí)法人員依法收集的證據(jù)負最終的證明義務(wù)?！缎姓幜P法》第30條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當給予行政處罰的，行政機關(guān)必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。行為責任是提供證據(jù)證明其主張的責任，又稱為主觀的舉證責任、形式意義上的舉證責任等；結(jié)果責任又稱為敗訴風(fēng)險責任、客觀的舉證責任等，是指負有舉證責任的人在不能提供足夠的證據(jù)證明其主張的案件事實時所要承擔的不利風(fēng)險。案例分析：四、舉證責任舉證責任，是指由誰提出證據(jù)，證明待證事實的義務(wù)和責任。當事人對于不利于自己的事實的承認不能成為行政機關(guān)做出行政處罰的主要依據(jù)，僅有當事人陳述沒有其他證據(jù)相印證的，不能作為定案的依據(jù)。（三）當事人自認的事實需要證明嗎自認，是指當事人對行政機關(guān)主張的待證事實的真實性予以承認。五是根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實。四是已經(jīng)依法證明的事實。根據(jù)的法律的具體規(guī)定，當某一事實存在時，必然推定出另一事實的存在，常被稱為法律推定制度。二是眾所周知的事實。以下五種事實可以直接認定，不需證明：一是自然規(guī)律及定理。（二）不需證明的五類事實有些事實很難證明，比如，你能證明1+1=2嗎？有些事實不需要證明，比如，就像一開始我們講的那個小故事的情形，我們大家誰有證明自己是人的人證，誰又有男人證或者女人證。實體性事實是基礎(chǔ)和主干，對實體性事實的證明總是在一定程序下借助一定的證據(jù)來完成。證據(jù)本身也需要證明，我們要根據(jù)法律的規(guī)定審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性，其實就是對證據(jù)本身的證明過程。程序性事實，是指由行政程序法所規(guī)定的需要證明的行政處罰程序問題。比如虛假宣傳行為是否存在，商標侵權(quán)行為是否存在，抽逃資金行為是否存在等都是實體性事實。（一）需證明的三類事實在行政執(zhí)法中，證明對象有三類：實體性事實、程序性事實以及證據(jù)。區(qū)分本證和反證的意義在于，本證必須完成對案件事實真相的證明才算盡到舉證責任；而反證只需要使案件事實陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)就可。在工商執(zhí)法中，當事人證明自己行為合法的證據(jù)為反證。比如，工商機關(guān)證明當事人存在違法行為的證據(jù)為本證。（四）本證和反證根據(jù)證據(jù)與證明責任的關(guān)系，可將證據(jù)分為本證與反證兩種。直接證據(jù)的關(guān)聯(lián)性強于間接證據(jù)的，所以通常情況下，直接證據(jù)的證明力大于間接證據(jù)。一股繩子或許不能承受重量，但許多股繩子合起來可能就足夠結(jié)實有力了。間接證據(jù)是指不能夠直接地證明案件事實，必須與其他證據(jù)結(jié)合起來才能起到證明作用的證據(jù)。（三）直接證據(jù)和間接證據(jù)根據(jù)證據(jù)與待證事實之間的關(guān)系，可將證據(jù)分為直接證據(jù)與間接證據(jù)。如物證的照片、合同復(fù)印件、轉(zhuǎn)述的證言等，它是從原始證據(jù)中派生而來的證據(jù)。物證、書證、視聽資料、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄的原件也是原始證據(jù)。原始證據(jù)，是指直接與待證事實有原始聯(lián)系，直接來源于案件事實的證據(jù)，也叫第一手證據(jù)。但這不是絕對的。實物證據(jù)，也稱物證，是指以客觀存在的物體作為證據(jù)事實表現(xiàn)形式的證據(jù)，包括書證、物證、視聽資料、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄四種。言詞證據(jù)，也稱人證，是指以人的陳述形式表現(xiàn)證據(jù)事實的各種證據(jù)。（一）言詞證據(jù)和實物證據(jù)按照證據(jù)的表現(xiàn)形式，證據(jù)分為兩大類：言詞證據(jù)和實物證據(jù)。那么，有一個問題請大家思考一下，鑒定結(jié)論是客觀的事實還是主觀的意見呢？關(guān)聯(lián)性、合法性、真實性不僅是對證據(jù)特征的理論概括，而且是對定案