【正文】 大部分是依據(jù)現(xiàn)行的法規(guī)和司法解釋進(jìn)行的講解，有一小部分是個人的一家之言。打擊違法vs保護人權(quán)證據(jù)規(guī)則除了具有發(fā)現(xiàn)事實的功能以外，還具有保障人權(quán)和保護特定的社會利益的功能。十、引申思考講了這么多證據(jù)規(guī)則，大家會不會有一些疑問或思考呢？促進(jìn)真相的發(fā)現(xiàn)vs阻礙真相的發(fā)現(xiàn)大家可能會想這些證據(jù)要排除，那些證據(jù)不能單獨使用，以后還讓我們怎么辦案呢？證據(jù)規(guī)則到底是促進(jìn)真相的發(fā)現(xiàn)還是阻礙真相的發(fā)現(xiàn)？到底是打擊違法還是保護違法呢？許多證據(jù)規(guī)則是有助于事實真相之發(fā)現(xiàn)的，如果證據(jù)規(guī)則一旦完全喪失了發(fā)現(xiàn)真相的功能，那么它也就失去了正當(dāng)性的基礎(chǔ)。如果要求知曉案情當(dāng)事人的代理律師作證，情理與法理上都難以說得過去。報社認(rèn)為，由于新聞報道的特殊性，受訪對象出于對記者及新聞界的信任而接受采訪，報社和記者有義務(wù)為她們的身份保密，同時作證會危及記者的人身安全，因此拒絕了公安機關(guān)的要求。但是，這些制度只能盡可能地去實現(xiàn)證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，不可能完全實現(xiàn)證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，行政執(zhí)法永遠(yuǎn)需要發(fā)揮執(zhí)法人員的主觀能動性去積極的處理案件。說明理由制度要求行政執(zhí)法人員必須有條理地述說自己得出認(rèn)定事實結(jié)論的邏輯推理過程，將促使執(zhí)法人員不得不慎重地面對自己認(rèn)定過程中存在的漏洞、疑惑。一是案件研究制度。對于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、處較大數(shù)額罰款的案件應(yīng)該采用排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)，因為這類處罰對當(dāng)事人切身利益有重大影響，需慎重從事。所謂完備性，即案件事實的要素和情節(jié)都應(yīng)該有證據(jù)證明，而且這些證據(jù)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成一個完整的證明系統(tǒng)；所謂一致性，即所有證據(jù)證明的案件情況應(yīng)當(dāng)相互一致，沒有無法做出合理解釋的疑點和矛盾；所謂唯一性，即所認(rèn)定的案件事實是依據(jù)這些證據(jù)所能得出的唯一合理結(jié)論，沒有其他可能。證明標(biāo)準(zhǔn)又稱法定的證明程度或證明度等，是指按照法律規(guī)定認(rèn)定的案件事實所要求達(dá)到的證明程度或標(biāo)準(zhǔn)。案例分析：八、證明標(biāo)準(zhǔn)前面我們講過辛普森案，這件事并沒有就此結(jié)束，還有精彩的續(xù)集。常見的可單獨作為定案根據(jù)的證據(jù)有以下幾種：1．生效的人民法院裁判文書或者仲裁機構(gòu)裁決文書確認(rèn)的事實，可以作為定案依據(jù)；2．經(jīng)公證證明的法律行為、法律事實和文書；3．國家機關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書；4．書證原件和與書證原件核對無異的復(fù)制件；5．物證原物和與物證原物核對無異的復(fù)制品、照片、錄像；6．以合法手段取得、無疑點的視聽資料；7．法定鑒定機構(gòu)依法做出的鑒定結(jié)論。根據(jù)《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第63條的規(guī)定：1．國家機關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證；2．鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；3．原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品；4．法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論；5．原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)；6．其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對該當(dāng)事人有利的證言；7．出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；8．?dāng)?shù)個種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個孤立的證據(jù)。辛普森案的主審法官曾說：“全世界都看到了辛普森的罪行，但法律沒有看到。美國法律中有一條著名的證據(jù)規(guī)則：“面條里只能有一只臭蟲”。但是此后辛普森對尼科爾的騷擾始終沒有停止。千百萬美國人放下手頭的工作，屏息靜氣地守在電視機旁，等待法官宣判。第四是在中華人民共和國領(lǐng)域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的證據(jù)材料。在行政程序中誘惑偵查大量存在，如在“掃黃打非”行動中，通過“暗訪”發(fā)現(xiàn)有人在出售淫穢光盤。為獲取王某違法的有力證據(jù)，工商執(zhí)法人員喬裝成顧客，到王某的服裝店里購買服裝，用隱藏的錄像機將王某銷售假冒名牌服裝的過程拍攝了下來。第二是以偷拍、偷錄、竊 聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料。（三）非法證據(jù)排除規(guī)則非法證據(jù)不能作為定案根據(jù)，而非法證據(jù)主要是違反法定程序、法定形式或者其他保護他人合法權(quán)益的法律規(guī)定的證據(jù)。由于案件都是發(fā)生在過去的事情，具有不可回復(fù)性，調(diào)查人員通過證據(jù)“重建”的案件事實，只能是帶有主觀色彩的法律上的事實。聽證是行政機關(guān)在作出處罰前的一次核實證據(jù)的過程，通過聽證，如果認(rèn)為已收集的證據(jù)不足，或當(dāng)事人提出了新的證據(jù)，必須在此核實，這些情況都是可能存在的，行政機關(guān)在聽證中發(fā)現(xiàn)證據(jù)方面存在遺漏的，不僅不能置之不顧，還應(yīng)該主動收集新的證據(jù)，做到事實清楚、證據(jù)確鑿。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)能否作為定案的證據(jù)，對此行政處罰法未作規(guī)定。證人原則上應(yīng)該到場接受質(zhì)詢。案例分析：商標(biāo)權(quán)利人出具的涉案物品為侵權(quán)物品的鑒定意見書是證人證言、書證還是鑒定結(jié)論？六、質(zhì)證規(guī)則行政處罰程序中的質(zhì)證主要是指在聽證程序中，案件調(diào)查人、當(dāng)事人及其委托代理人、第三人在聽證員主持下，對對方展示的證據(jù)材料采取詢問、辨認(rèn)、質(zhì)疑、說明、辨駁等方式進(jìn)行對質(zhì)辨認(rèn)和核實的一種活動。否則，可能會因為證據(jù)不合法而導(dǎo)致行政處罰無效或在訴訟中敗訴。2．外文證據(jù)。（七）三類特殊證據(jù)的要求1．域外證據(jù)。行政訴訟法第三十一條把勘驗筆錄與現(xiàn)場筆錄并舉，規(guī)定為一類證據(jù)形式。既不能事先提前做好，也不能在事后予以補記。比如，交通警察對騎自行車闖紅燈的人所作的處罰，衛(wèi)生主管部門對出售腐爛變質(zhì)食品的人所作的處罰，等等。同樣，商業(yè)秘密侵權(quán)案件中涉案雙方的技術(shù)是否近似，屬技術(shù)問題，可以進(jìn)行鑒定，但侵權(quán)行為是否存在則屬于法律問題，不能進(jìn)行鑒定。二是鑒定程序要合法。前面我們講證據(jù)真實性時說過，證據(jù)應(yīng)該是客觀的事實不能使主觀的意見，但鑒定結(jié)論是個例外，鑒定結(jié)論是一種意見證據(jù)。調(diào)取原始載體確有困難的，可以調(diào)取復(fù)制件，“確有困難”主要是指原始載體被毀損或遺失的情形，但當(dāng)事人故意毀損或丟失的除外；二是注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等三是聲音資料應(yīng)當(dāng)附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。經(jīng)核對無誤后，由被詢問人逐頁在筆錄上簽名或者蓋章。詢問聾啞人時，可以有手語翻譯在場。舉報人、投訴人、利害關(guān)系人都屬于證人。被封存的物品，應(yīng)當(dāng)加封工商行政管理機關(guān)的封條，保管人不得隨便動用；物品由當(dāng)事人自己保管的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人出具保證書。登記保存證據(jù)期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得損毀、銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。抽樣取證，應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人在場，并開具物品清單，由辦案人員和當(dāng)事人簽名或者蓋章，被抽取的樣品要妥善保管。如制售假冒偽劣產(chǎn)品的工具和設(shè)備、質(zhì)量不合格的產(chǎn)品等。三是書證的載體為紙張之外的物體時，如石碑上的銘文、印制在產(chǎn)品上的說明文字等，可以采取拓印、照相等方式將書證內(nèi)容固定在紙張上。如收條、借據(jù)等。如委托書、遺囑、契約、合同等。分為公文書和私文書。（一）書證的收集與保全書證是指以書面文字、符號、圖形等所記載的思想內(nèi)容來證明案件事實的書面文件或其他物品。行政機關(guān)對大多數(shù)程序性事實承擔(dān)證明責(zé)任，如在行政處罰程序中已聽取當(dāng)事人陳述和申辯的事實、已告知當(dāng)事人權(quán)利的事實等。但是，法律又允許當(dāng)事人提出反證推翻有關(guān)推定。在查處這類侵權(quán)案件時，工商機關(guān)除有維護經(jīng)濟秩序的“警察”角色外，還有居間裁判的“法官”角色。二是行政機關(guān)必須向當(dāng)事人闡明當(dāng)事人的舉證責(zé)任，并對當(dāng)事人提出舉證要求?！蔽覀冊诓樘庍`法廣告案件時，就可以要求當(dāng)事人提供廣告中數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果的相應(yīng)證據(jù)，如果當(dāng)事人不能提供，視為其沒有相應(yīng)證據(jù)，構(gòu)成違法虛假廣告。（一）一般原則：行政機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，查明違法事實行政處罰程序中，一般由行政機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，這是行政處罰法所規(guī)定的舉證責(zé)任基本原則。除自然規(guī)律及定理外，其他四類事實允許當(dāng)事人提出相反的證據(jù)予以推翻。比如四季更替、1+1=2等。如回避的理由是否存在等就屬于程序性事實。反證不同于反駁，反駁是指一方對他方提出的證據(jù)，指出其不相關(guān)、不合法或者不真實，從而否定對方的證據(jù)。直接證據(jù)運用起來更為方便，證明力也更強。傳來證據(jù)，是指經(jīng)過一定的中間環(huán)節(jié)、間接來源于案件事實的證據(jù)，也即經(jīng)過轉(zhuǎn)述、傳抄、復(fù)制的第二手以及第二手一下的證據(jù)。包括證人證言、當(dāng)事人陳述和鑒定結(jié)論三種。(5)影響證據(jù)真實性的其它因素。真實性，是指證據(jù)本身必須是真實和客觀的事實，不能是主觀的猜測和推斷。關(guān)聯(lián)性的判斷很難有一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，需要執(zhí)法人員秉承良心和職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，進(jìn)行全面、客觀和公正地分析判斷。（三）對定案證據(jù)的要求：關(guān)聯(lián)性、合法性、真實性證據(jù)三性基本是通說，一般的教材講證據(jù)的概念都是從證據(jù)的“三性”講起。對于工商機關(guān)依法調(diào)取的證據(jù)，就要比當(dāng)事人和有關(guān)利害關(guān)系人提交的證據(jù)要求要嚴(yán)格一些。中年民工的半個腳掌因為仍然是他身體的一部分，所以不能視為物，當(dāng)然也就不是物證了，只能通過法醫(yī)鑒定轉(zhuǎn)化為鑒定結(jié)論作為證據(jù)。大家看看，這是不是和列車員要殘疾人證有幾分的相似。尤其是中年民工和列車員、列車長對同一件事的證據(jù)理解差距如此之大，恰恰反映了證據(jù)在日常生活中和在法律程序中概念上的區(qū)別。這時，那個女列車員站出來替列車長解圍，她對老同志說：“我不是男人，你有什么話跟我說好了。而且我是在私人工地干活，出了事之后老板就跑了，我也沒錢到醫(yī)院做鑒定……”正在這時，列車長聞訊趕來，詢問情況。引子：殘疾民工的故事在講證據(jù)的概念之前，我想先給大家講一個故事，故事的大概是這樣的：話說在一列火車上，一個漂亮的女列車員，盯著一個民工摸樣的中年人，大聲說道“查票”。有一句話大家應(yīng)該很熟悉，“打官司就是打證據(jù)”，其實我們查案查的也是證據(jù)。中年人渾身上下一陣翻找，把一張皺巴巴的車票遞給了列車員。中年人再一次向列車長說明，自己是一個殘疾人……列車長也問：“你的殘疾證呢？”中年人說他沒有殘疾證，接著就讓列車長看他的半個腳掌?！崩贤局钢谋亲?，說：“你根本就不是人！”列車員一聽暴跳如雷，尖聲叫道：“你嘴巴干凈點！你說，我不是人是什么？！”老同志一臉平靜，狡黠地笑了笑，說：“你是人？那好，把你的人證拿出來看看，有人證就是人，沒人證就不是人……”四周的人再一次哄笑起來。（一）日常用語中的證據(jù)和法律用語中的證據(jù)：中年民工的半個腳掌能成為法庭上的證據(jù)嗎？日常用語中，證據(jù)的含義十分廣泛，可以說一切和待證事實有關(guān)的情況都是證據(jù)。法律意義上的證據(jù)概念來源于日常用語，他們的本質(zhì)含義也是一樣的，但是法律意義上的證據(jù)有它特殊的要求，我們?nèi)粘Ｋf的證據(jù)中只有滿足法律特定要求的那部分證據(jù)才能成為法律上的證據(jù)。不過，如果中年民工的另外半個腳掌能找到的話，倒是可以作為物證的，因為那已經(jīng)不是他身體的一部分了。工商機關(guān)依法調(diào)取的證據(jù)，除了要符合法定的七種證據(jù)的形式要求，還要求取得程序合法，并具有關(guān)聯(lián)性。這就造成了一個誤區(qū)，使學(xué)習(xí)者誤以為在法律程序各階段的證據(jù)都要符合關(guān)聯(lián)性、合法性、真實性的要求。合法性，是指證據(jù)必須符合法律的規(guī)定。審查證據(jù)是否具有真實性要從以下幾方面著手：(1)證據(jù)形成的原因，含主觀方面的原因和客觀方面的原因，如基于不良動機提供假證等。證據(jù)的真實性要求證據(jù)必須是客觀存在的事實，不能是主觀的意見。實物證據(jù)，也稱物證，是指以客觀存在的物體作為證據(jù)事實表現(xiàn)形式的證據(jù)，包括書證、物證、視聽資料、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄四種。如物證的照片、合同復(fù)印件、轉(zhuǎn)述的證言等，它是從原始證據(jù)中派生而來的證據(jù)。直接證據(jù)的關(guān)聯(lián)性強于間接證據(jù)的，所以通常情況下，直接證據(jù)的證明力大于間接證據(jù)。區(qū)分本證和反證的意義在于，本證必須完成對案件事實真相的證明才算盡到舉證責(zé)任；而反證只需要使案件事實陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)就可。證據(jù)本身也需要證明，我們要根據(jù)法律的規(guī)定審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性，其實就是對證據(jù)本身的證明過程。二是眾所周知的事實。（三）當(dāng)事人自認(rèn)的事實需要證明嗎自認(rèn)，是指當(dāng)事人對行政機關(guān)主張的待證事實的真實性予以承認(rèn)?！缎姓幜P法》第30條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機關(guān)必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。在查處其他違法行為時，也有類似的情形。三是行政機關(guān)對當(dāng)事人的舉證要求應(yīng)當(dāng)合理，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人舉證的難易程度，給與合理的舉證期限，不能故意刁難當(dāng)事人。一定要把握好執(zhí)法的“度”,要全面聽取涉案雙方的證據(jù)和陳述。這時，實際上就產(chǎn)生了舉證責(zé)任的倒置或者轉(zhuǎn)移。行政處罰程序中，行政機關(guān)對程序性事實承擔(dān)證明責(zé)任主要體現(xiàn)在聽證程序。從實踐來看，書證的表現(xiàn)形式是多種多樣的，從書證的表達(dá)方式上來看，有書寫的、打印的，也有刻制的等；從書證的載體上來看，有紙張、竹木、布料以及石塊等。公文書是指國家公務(wù)人員在職權(quán)范圍內(nèi)和企事業(yè)單位、社會團體在其權(quán)限范圍內(nèi)制作的文書。報道性書證，是指只是報道具有法律意義的事實，不以引起民事法律關(guān)系發(fā)生為目的的書證。特定書證，是指法律規(guī)定必須具備一定形式或必須經(jīng)過特定程序或履行特定手續(xù)否則無效的書證。四是專業(yè)書證要有相應(yīng)的說明材料，常見的專業(yè)書證有各類報表、圖紙、會計帳冊、專業(yè)技術(shù)資料、科技文獻(xiàn)等，由于專業(yè)書證的專業(yè)技術(shù)性較強，非專業(yè)人員不易看懂，調(diào)取專業(yè)書證時，還應(yīng)要求當(dāng)事人提交相應(yīng)的說明材料。物證以其客觀存在而具有穩(wěn)定性和不可替代性，物證不怕恐嚇、不會遺忘、不會像人那樣易受外界因素影響。如在流通領(lǐng)域質(zhì)量監(jiān)管中，產(chǎn)品質(zhì)量抽查就是一種典型的抽樣取證方法。四是扣留、封存等行政強制措施?？哿簟⒎獯娴呢斘锉仨毷桥c違法行為有直接關(guān)系的財物。收集證人證言應(yīng)當(dāng)符合下列要求：一是寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；二是有證人的簽名，不能簽名的，應(yīng)當(dāng)以蓋章等方式證明；三是注明出具日期；四是附有居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件?！皟扇嗽趫?，兩項注意”，即辦案人員必須兩人在場，并注意標(biāo)明身份和如實記錄。辦案人員亦應(yīng)在筆錄上簽名。電子數(shù)據(jù)的紙質(zhì)固定問題。收集鑒定結(jié)論要注意以下問題：一是鑒定機構(gòu)和鑒定人要具有法定資格。如鑒定的樣本提取程序要符合法律規(guī)定，參與鑒定的鑒定人員不得具有法定的回避情況等。（六）勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄的制作勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄是行政執(zhí)法人員對與案件有關(guān)的現(xiàn)場、物品進(jìn)行勘測、調(diào)查、檢驗時，對勘驗過程和結(jié)果所作的客觀記錄。這種違法事實在事后很難取證，