【正文】 不考慮公司的獨(dú)立主體資格，這并不是要否定公司獨(dú)立人格制和有限責(zé)任制。如果濫用公司人格并沒有造成對(duì)債權(quán)人的損害，就不應(yīng)發(fā)生直索問題。這里所說的濫用，并不一定意味著行為人主觀上具有故意或惡意，只要行為人的行為在客觀上導(dǎo)致丁公司的人格被不正當(dāng)使用，就應(yīng)認(rèn)為巳構(gòu)成濫用公司人格。這就是說，一方面，行為人濫用了公司的法律人格，公司的法律地位是法律確認(rèn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織作為民事主體、從事廣泛的民事活動(dòng)的法律形式，但如果公司的主體地位被用來作為掩蓋公司的成員從事不法行為、規(guī)避法律的工具，則公司的獨(dú)立人格的存在也就失去了其存在價(jià)值?？傊?，我認(rèn)為直索的理論根據(jù)就在于公司的獨(dú)立人格被不正當(dāng)使用，公司的人格掩蓋了個(gè)人的不正當(dāng)?shù)模欠ǖ男袨?，并造成了?duì)債權(quán)人的損害。如英國(guó)公司法第630條規(guī)定，若董事實(shí)施欺詐行為，可向董事直索。如董事故意隱瞞負(fù)債大于資產(chǎn)的事實(shí)，仍與債權(quán)人訂約而取得財(cái)產(chǎn)，遂構(gòu)成欺詐。另種是客觀濫用說，即對(duì)于藏于公司之后的自然人的直索，不以主觀故意為要件，而以其行為客觀上形成濫用為要件。濫用度又分為二種，一種是主觀濫用說，即認(rèn)為只要行為人主觀上具有濫用的故意時(shí)，就構(gòu)成濫用。直索責(zé)任的理論根據(jù)不是侵權(quán)行為，而是公司的人格被不正當(dāng)?shù)氖褂貌⒃斐蓚鶛?quán)人的損害。當(dāng)公司不能償清債務(wù)時(shí)，公司債權(quán)人得請(qǐng)求股東返還過去一定期間(如2年內(nèi))從公司所受的利益。日本商法有限公司法修正案正試圖以加大董事，代表董事，支配股東的責(zé)任來保護(hù)公司債權(quán)人的利益。不過，在德國(guó)法中，分離原則(das Trennungsprinzip)即法人獨(dú)立人格與其成員相分離的原則仍為一般原則，而直索責(zé)任為例外情況。直索責(zé)任以彌補(bǔ)有限責(zé)任制的不足，所謂直索責(zé)任，按臺(tái)灣學(xué)者黃立的解釋，直索Durehgriff指法人在法律上之獨(dú)立性排除，假設(shè)其獨(dú)人格并不存在之情形，法律政策上采納直索理論乃是為了捧除法人作為獨(dú)立權(quán)利主體之不良后果。法院認(rèn)為，在肯尼亞注冊(cè)實(shí)為一個(gè)騙局，三個(gè)公司的住所地均應(yīng)為英國(guó)，并應(yīng)在英國(guó)納稅。在GiclfordMotorCoLtdVHornel933和JonesV．Lipman 1962案件中，法院都沒有考慮公司的獨(dú)立人格，而責(zé)令其公司的股東對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)。按照英美學(xué)者的理解，揭開公司面紗主要有兩項(xiàng)內(nèi)容，即確認(rèn)某個(gè)公司與其成員、董事為同一人格，確認(rèn)某個(gè)集團(tuán)公司為一個(gè)單純的商業(yè)實(shí)體?！　〗议_公司的面紗就是指司法審判人員在特殊情況下對(duì)公司的股東特別是董事在管理公司的事務(wù)中，從事各種不正當(dāng)行為造成公司的債權(quán)人的損害，應(yīng)不考慮公司的獨(dú)立人格，而要求公司的股東向債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，法律可以通過規(guī)定行政的甚至刑事的責(zé)任來制裁不法行為人，但這些責(zé)任并不能使債權(quán)人所遭受的損害得到恢復(fù)。其中，最突出的問題是在股東濫用公司人格而損害債權(quán)人的利益時(shí)，債權(quán)人不能對(duì)股東直接提出賠償?shù)恼?qǐng)求?？傊邢挢?zé)任制度的一些重大缺陷可以通過各種措施加以彌補(bǔ)，不能簡(jiǎn)單地從有限責(zé)任制的缺陷中得出應(yīng)取消該制度的結(jié)論。例如，保險(xiǎn)制度特別是責(zé)任保險(xiǎn)制度的產(chǎn)生解決了有限責(zé)任制所未能解決的公司的債權(quán)責(zé)任問題，由于國(guó)家對(duì)公司的行政監(jiān)督管理制度的強(qiáng)化、公司特別是上市公司應(yīng)向社會(huì)披露其內(nèi)部情況的公司制度的完善，促使與公司進(jìn)行交易的當(dāng)事人能夠全面地了解和查閱公司的資信情況和償債能力，從而有助于避免債權(quán)人的不必要的損失。更何況證券市場(chǎng)的形成，使每個(gè)股東可以自由轉(zhuǎn)讓其股份，以致股東本身接連不斷變化，從而難以使債權(quán)人和某個(gè)特定的股東發(fā)生聯(lián)系。第三,按比例分擔(dān)責(zé)任的辦法在實(shí)踐中操作起來是很難的，這種責(zé)任形式能夠?qū)崿F(xiàn)的前提是，股東和債權(quán)人能夠直接發(fā)生聯(lián)系，這在一個(gè)小公司中或許能做到，但在大公司特別是具有成萬上萬的股東的大公司中，要讓股東和每個(gè)債權(quán)人發(fā)生聯(lián)系，是完全不可能的。具有兩類不同的股東，由于兩類股東所享有的權(quán)益不同，很難協(xié)調(diào)一致，經(jīng)常容易發(fā)生糾紛，這類公司正逐漸走向衰亡。而且由于在無限公司中實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的合一，也不利于公司的發(fā)展。各種關(guān)于改變責(zé)任形式的觀點(diǎn)也是值得商榷的。我認(rèn)為，這種看法是不妥當(dāng)?shù)?。正如美?guó)學(xué)者阿洛爾所指出的，“保險(xiǎn)雖然起到一定的作用，但不能完全代替有限責(zé)任（K．Arbow，Essays On the Tbeory Of Risk Bearing 13943(1971)P．140．）”。然而，就來來的不可預(yù)測(cè)的損害賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)來說，也不是每個(gè)公司所能承受的，即使存在有限責(zé)任制度，一且公司因產(chǎn)品致人損害要承擔(dān)全部賠償，則成千上萬的公司將面臨著可能會(huì)破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，有限責(zé)任制度并不能避免此種風(fēng)險(xiǎn)，所以，解決產(chǎn)品責(zé)任等同題，必須通過責(zé)任保險(xiǎn)等保險(xiǎn)措施，使損害結(jié)果分散并由社會(huì)大眾分擔(dān)?！　?，公司的一些侵權(quán)責(zé)任，特別是產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，使公司與廣大消費(fèi)者之間可能會(huì)直接發(fā)生損害賠償?shù)膫年P(guān)系，尤其是在產(chǎn)品致受害人遭受人身傷害和死亡的情況下，對(duì)受害人的賠償數(shù)額可能是巨大的。因此，需要加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，而有限責(zé)任制度恰好在保護(hù)債權(quán)人方面是薄弱的，這是該制度的缺陷。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到了一定階段以后，必然會(huì)對(duì)交易安全，投資安全，市場(chǎng)秩序等提出更高的要求。誠(chéng)然，有限責(zé)任制度具有明顯的缺陷，但是否應(yīng)廢除呢?我認(rèn)為，有限責(zé)任制度在歷史上曾經(jīng)發(fā)揮過的籌集資金，分散風(fēng)險(xiǎn)、促進(jìn)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離等作用是不可否認(rèn)的，而現(xiàn)在這一制度繼續(xù)在發(fā)揮這些作用。這一制度雖然巳停止使用，但許多美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，試制度既可避免無限責(zé)任和有限責(zé)任的缺點(diǎn)，亦可發(fā)揮有限責(zé)任的優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)在實(shí)踐中采用（Philap，P．89．）。最初，法律要求股東直接對(duì)公司的債權(quán)人負(fù)責(zé)，但最高限顛為股東在公司中的股份。即股東各依其投資比例對(duì)債權(quán)人直接負(fù)責(zé)。在有限合伙中，一般合伙人與有限合伙人并存，既可保護(hù)有限合伙人的責(zé)任負(fù)擔(dān)，又能對(duì)債權(quán)人有所保障。觀點(diǎn)二：應(yīng)采取雙重責(zé)任并存的模式，即在一個(gè)公司中使有限責(zé)任和無限責(zé)任股東同時(shí)并存，負(fù)有限責(zé)任者則不參與管理，無限責(zé)任的股東直接管理公司。無限責(zé)任制度有力地保護(hù)了債權(quán)人，鼓勵(lì)了謹(jǐn)慎的投資和市場(chǎng)行為，并且與民事責(zé)任的基本規(guī)則是協(xié)調(diào)一致的。這些學(xué)者提出了三種主張，　　觀點(diǎn)一：公司應(yīng)選擇無限責(zé)任形式，使股東個(gè)人對(duì)公司的債權(quán)人直接負(fù)責(zé)?！　≌?yàn)橛邢挢?zé)任制度被一些學(xué)者認(rèn)為具有上述缺陷，因此這些學(xué)者在肯定有限責(zé)任制度在歷史上曾經(jīng)起到過的作用的同時(shí)，認(rèn)為有限責(zé)任制度巳不適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展需要，“有限責(zé)任與自由市場(chǎng)行為是不協(xié)調(diào)的（Can Bus Corp．Act．R．S．C．197475，Ch， 33∑114．）”。 630(Mckmney 1963．Supp．1986)．Wis．ST at am∑180 40(6) (West 1957)．]。　　在公司內(nèi)部，若公司的雇員因公司的行為受到損害時(shí)，因有限責(zé)任的存在，使得雇主難以對(duì)股東提出請(qǐng)求，尤其是在公司因經(jīng)營(yíng)不善而宣告破產(chǎn)的情況下，工人因不能對(duì)股東提出請(qǐng)求，其利益很難得到保障。 Tornbull P、145 147）。若侵害的是個(gè)人人身利益，則受害人應(yīng)具有充分賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，但如果侵害的是商業(yè)利益，則受害人的補(bǔ)償問題還可以通過保險(xiǎn)的方法來解決，而不必涉及有限責(zé)任制度（Halpen，Trc amp。 Tornrbull，An Econom ic Analysis Of Limited Liability：in Corporation Law， 30 Toronto L．D．17(1980)．]。因此一些學(xué)者認(rèn)為有限責(zé)任對(duì)侵權(quán)行為的受害人的保護(hù)是不夠的，它只是保護(hù)了投資者，而不利于保護(hù)廣大的消費(fèi)者[Stone，The place Of Enterprise Liability in the Control Of Corporate Contract，90 yale L．D．I．6570(1980)．]。特別是現(xiàn)在產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)行為已日益普遍，公司的侵權(quán)行為的受害人也在增加。許多學(xué)者將合同之債中的債權(quán)人稱為自愿的債權(quán)人(Voluntay creditor)，而將侵權(quán)之債中的債權(quán)人稱為非自愿的債權(quán)人(Involuntary creditor)。而有限責(zé)任的存在，阻止了債權(quán)人對(duì)董事直接提出的請(qǐng)求。還有一些董事常利用公司的人格從事各種隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避清償債務(wù)的責(zé)任等行為。　　2．為股東特別是董事濫用公司的法律人格提供了機(jī)會(huì)。然而，股東卻僅以其出資負(fù)責(zé)，這顯然與其享有的權(quán)利是不相稱的。如果股東負(fù)有限責(zé)任，則對(duì)債權(quán)人來說是不公平的?！　≡S多學(xué)者不僅對(duì)有限責(zé)任制的價(jià)值提出懷疑，而且對(duì)有限責(zé)任制提出了許多批評(píng)，認(rèn)為該制度具有明顯的缺陷，具體來說有如下幾點(diǎn)：　　對(duì)債權(quán)人不公正。第二，有限責(zé)任制雖有利于鼓勵(lì)投資，但由于集資主要是靠證券市場(chǎng)中公開發(fā)行股票的方式實(shí)現(xiàn)的，而在許多國(guó)家，現(xiàn)行的有限公司絕大多數(shù)為中小型公司，其規(guī)模，經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和損失有其局限性，可見，有限責(zé)任對(duì)資本的集聚作用有限。具體來看：第一，有限責(zé)任雖具有減輕和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的作用，但這種作用可為保險(xiǎn)所替代，例如在美國(guó)，困擾公司和股東的最大責(zé)任乃是產(chǎn)品責(zé)任，但這種責(zé)任現(xiàn)在可通過責(zé)任保險(xiǎn)方法來限制或避免。他們認(rèn)為這些價(jià)值可能是存在的，但并不具有重要意義，或者說可以為其他方式所代替?！　∪?、對(duì)有限責(zé)任的價(jià)值的再探討　　關(guān)于有限責(zé)任存在的價(jià)值，尚有待于人們作出新的評(píng)價(jià)和認(rèn)識(shí)。有限責(zé)任所具有的上述功能使這一制度在歷史上發(fā)揮出巨大的作用。 （5）減少交易費(fèi)用。盡可能從公司中得到一切（Tony Orhnlal edited：Limited Liablily and the Corporation P．52．）”。新酉蘭著名公司法學(xué)者費(fèi)勒(Faraar)指出，有限責(zé)任和股份的自由轉(zhuǎn)讓是聯(lián)系在一起的，由于投資風(fēng)險(xiǎn)的有限性，增強(qiáng)了股份在市場(chǎng)上的可轉(zhuǎn)讓性，從而增進(jìn)了證券市場(chǎng)上的股份交易，促使資源實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置（P．Farrargs Company Law，Batterworths (1988)P．67．）。 Fischel Limited Liability and the Corporation，