【正文】 下的一個機(jī)構(gòu)。監(jiān)事會監(jiān)督機(jī)能缺位的問題在我國上市公司治理的現(xiàn)實中，監(jiān)事會并沒有起到應(yīng)有的監(jiān)督作用，與立法設(shè)計所期望的作用相去甚遠(yuǎn)。此外，有的獨立董事更是與上市公司發(fā)生巨額的關(guān)聯(lián)交易。筆者認(rèn)為這一規(guī)定會使獨立董事因任職期限過長，而使其逐漸失去獨立性。其二，在任期方面，獨立董事因與內(nèi)部董事及經(jīng)營管理層長期共事，被同化會使他們不再獨立或不那么獨立，因此對獨立董事的任期進(jìn)行限制是必要的。在這種情況下，獨立董事由控股股東“聘用”，而要向中小投資者服務(wù)從而監(jiān)督公司控股股東、經(jīng)理層，出現(xiàn)了獨立董事的角色沖突，使得獨立董事在行使其權(quán)利時難以保障相對于控股股東和管理層的獨立性?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定，一“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份l％以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定”。目前，我國上市公司獨立董事在獨立性上主要存在以下問題。近年來我國上市公司頻繁的違規(guī)行為也反映出了公司董事會地位的不獨立和缺乏實質(zhì)性的監(jiān)督權(quán)。據(jù)抽樣調(diào)查統(tǒng)計，我國上市公司董事會中內(nèi)部董事盡管近些年來逐步遞減，但目前仍然高達(dá)57．4％。另一方面則是經(jīng)營管理層占據(jù)董事會的大多數(shù)席位，形成內(nèi)部董事占優(yōu)勢的格局。目前，部分上市公司還存在董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了公司治理結(jié)構(gòu)的完善。上市公司普遍存在代理人(經(jīng)營者)違背、侵犯委托人(所有者)利益的問題，即“內(nèi)部人控制”問題。和作為代理人的董事會和經(jīng)理人員間的利益目標(biāo)不同，代理人存在“道德風(fēng)險”，可能產(chǎn)生“敗德行為”。內(nèi)部人控制較為嚴(yán)重公司治理作為一項制度安排，在本質(zhì)上要處理由所有權(quán)與控制權(quán)相分離而產(chǎn)生的代理問題。但從實際情況看，由于股權(quán)的過度集中，沒有形成健全的董事會、監(jiān)事會來保證健全的經(jīng)營機(jī)制，以及相應(yīng)建立一套健全的經(jīng)理層聘選、考核和監(jiān)督機(jī)制，從而導(dǎo)致了董事會的獨立性不強(qiáng)的問題。董事會獨立問題會議決定由ST秦豐將董事會決議函告陜兩省國資委。到會的董事審議了關(guān)于貫徹執(zhí)行陜西省國資委文件的議案，其中0票同意，6票反對，1票棄權(quán)，否決了該議案?！锻ㄖ芬?guī)定，ST秦豐“從2007年5月8目起，一切重大決策應(yīng)及時請示報告，經(jīng)國資委同意后方可進(jìn)行”。ST秦豐案為典型案例。為此，深交所對陜西金葉及相關(guān)當(dāng)事人給予公開譴責(zé)的處分。陜西金葉董事會作為該次股東大會的召集人，未在原定召開日前至少2個工作日公告延期事項，違反了《上市公司股東大會規(guī)則》第19條及《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》、陜話金葉案為我國證券市場有史以來第一個因控股股東干涉和阻饒未能如期召開股東人會的案例。(2)控股股東或者實際控制人直接干預(yù)公司經(jīng)營管理活動。控股股東占款行為多種多樣，其中最直接的是有償或無償?shù)夭鸾枭鲜泄举Y金；此外還包括操縱上市公司通過銀行提供委托貸款、上市公司委托控股股東進(jìn)行投資、上市公司為控股股東開具沒有真實交易背景的商業(yè)承兌匯票、上市公司代控股股東償還債務(wù)、上市公司為控股股東墊支工資、福利、保險、廣告等期間費用、上市公司代為承擔(dān)成本和其他支出等。1億元，涉及上市公司89家。據(jù)統(tǒng)計，截至2005年12月31日，％，涉及到118家上市公司，％。控股股東掏空上市公司，主要是通過以下兩種方式：一是違規(guī)擔(dān)保。假如監(jiān)管不嚴(yán)，這些上市公司必然會以家族利益最大化作為其經(jīng)營管理的最終價值取向，由此而產(chǎn)生與國企上市公司類似的侵占中小股東利益的現(xiàn)象。我國民營背景上市公司的“一股獨大”現(xiàn)象，也同樣如此。固有股獨大，還使得股東價值“弱化”。其次，在此股權(quán)結(jié)構(gòu)下，董事會往往被國家股的代表所控制,而國有股控制權(quán)不明確使得固有股權(quán)容易形成虛置，導(dǎo)致國有資本缺乏增值動力；這些處于“獨大”的董事和經(jīng)理人員，由于缺乏有效的激勵和約束，很多人并不能夠自覺地維護(hù)公司利益，勢必造成一些上市公司經(jīng)營的低效率。國有股獨大，問題很多。在我國，股份制改革初期，國家急于扶持國有企業(yè)上市，又擔(dān)心國有資產(chǎn)流失，更擔(dān)心境外資本沖擊國內(nèi)資本市場，因而確定了國家必須在上市公司中保持控股甚至絕對控股的指導(dǎo)思想?！耙还瑟毚蟆眴栴}從公司治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的歷史和邏輯來看，股權(quán)結(jié)構(gòu)是公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。我國上市公司治理結(jié)構(gòu)存在的問題2002年1月《上市公司治理準(zhǔn)則》頒布后，我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的基本框架和原則基本確立，但在實際運(yùn)作中，還存在一些亟待解決的薄弱環(huán)節(jié)，公司治理“形似而神不似”的問題仍然存在，距離真正意義上的現(xiàn)代企業(yè)制度還有很大的差距。因此，完善的公司治理結(jié)構(gòu)不僅包括明確董事會的職責(zé)、強(qiáng)化董事的誠信與勤勉義務(wù)、確保董事會對經(jīng)理層的有效監(jiān)督、建立健全績效評價與激勵約束機(jī)制，而且公司治理結(jié)構(gòu)的各部分之間還要有效地實現(xiàn)制衡，包括不同層級機(jī)構(gòu)之間的制衡，不同利益主體之間的制衡。如美國的安然、施樂、世界通信、默克制藥等國際件的大型上市公司的會計造假案，中國的銀廣夏、東方電子等上市公司的財務(wù)造假案等，就是有力證明。作為上市公司，如果在其股票上市交易期間，不能做到將其經(jīng)營狀況及其他可能影響其股票市場價格的重大信息，按照法定方式予以持續(xù)公開，其結(jié)果只能是使投資者利益屢屢受損，最終將必然導(dǎo)致上市公司失去投資者。其次，如果董事會和經(jīng)理層不能公平地對待所有股東，實際控制人和控股股東就會通過操控董事會和經(jīng)理層，通過資金占用、違規(guī)擔(dān)保、非公允的關(guān)聯(lián)交易等各種非法方式損害上市公司及中小股東的利益。如果公司董事會不能公平地對待全體股東，選擇性信息披露將會比較普遍。各國社會普遍認(rèn)為，比較好的上市公司治理結(jié)構(gòu)都應(yīng)具備些共同要素和符合一定的基本原則，那就是股東權(quán)利平等原則、信息披露透明原則、有效協(xié)調(diào)制衡原則。因此，兩權(quán)分離足現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建公司治理結(jié)構(gòu)的重要基礎(chǔ)和前提，同時兩權(quán)分離制度下經(jīng)營者和控股股東的道德風(fēng)險也成為公司治理的內(nèi)部隱患。由于信息不對稱使得出資者無法知曉公司的所有內(nèi)部信息，從而很難對經(jīng)營者的行為作出及時準(zhǔn)確的判斷、監(jiān)控和干預(yù)。因此，在企業(yè)經(jīng)營中采取委托的方式就必不可免。上市公司治理結(jié)構(gòu)的基本理念經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離是實行公司治理的出發(fā)點。3如：包括公司的人力資源管理、收益分配與激勵機(jī)制、財務(wù)制度、企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展決策管理系統(tǒng)、企業(yè)文化和一切與企業(yè)高層管理控制有關(guān)的其他制度，還包括債權(quán)人、社會公眾及證券市場等方面的監(jiān)督和影響等。主要指股東大會、董事會的結(jié)構(gòu)與功能、董事長與經(jīng)理的權(quán)利和義務(wù)以及相應(yīng)的聘選、激勵與監(jiān)督方面的制度安排等內(nèi)容。公司治理是一整套賴以管理和控制公司的機(jī)制。此外，國內(nèi)還有學(xué)者認(rèn)為，公司治理結(jié)構(gòu)，是指基