【正文】 保權(quán)人的影響也不是絕對的， 已經(jīng)結(jié)晶的 浮動擔(dān)保權(quán)人并不一定優(yōu)先于其他擔(dān)保權(quán)人得到清償。契約自由原則的確立在西方國家已經(jīng)有了將近兩個世紀(jì)的歷史，作為現(xiàn)代合同法的基石， 它應(yīng)該體現(xiàn)在各種各樣的合同形式中，包括浮動擔(dān)保合同。自動結(jié)晶條款充其量只是影響了擔(dān)保權(quán)人間的受償順序，還不夠上升到公共利益的高度。浮動擔(dān)保合同是當(dāng)事人雙方自由協(xié)商一致的結(jié)果，只要沒有違反法律的強(qiáng)制性和禁止性規(guī) 定，該合同就應(yīng)該被認(rèn)為是有效的。第三，對于其他的擔(dān)保權(quán)人而言， 浮動擔(dān)保的自動結(jié)晶確實(shí)對他們的權(quán)利產(chǎn)生了一定的影響。對于此處涉 及的 “ 浮動擔(dān)保 ” ，破產(chǎn)法第 108 條是這樣定義的 :浮動擔(dān)保是設(shè)立時即為浮動擔(dān)保的擔(dān)保。但英國 1985 年破產(chǎn)法的規(guī)定卻否認(rèn)了這種可能性。第二，從英國目前關(guān)于自動結(jié)晶的效力看，它只是影響到了浮動擔(dān)保權(quán)人和其他擔(dān)保權(quán)人的優(yōu)先受償次序，對于法律所要保護(hù)的優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)人而言，并沒有太大的影響，他們的利益仍然有可靠的保障。它可以使得擔(dān)保權(quán)人在出現(xiàn)威脅其利益的情事時及時介入，使浮動擔(dān)保停止，將浮動擔(dān)保變成固定擔(dān)保，而不必等到法定結(jié)晶事由的出現(xiàn)。也正是這種天生的制度弱性，大大影響到了浮動擔(dān)保制度的推廣和移植以及在融資實(shí)踐中的普遍適用。上述反對理由在 某些方面有可取之處，但我們認(rèn)為，這些尚不能充分說明自動結(jié)晶條款就不能存在。第二，自動結(jié)晶的發(fā)生，很多時候甚至連擔(dān)保人和擔(dān)保權(quán)人自己也不知道，如此使擔(dān)保人和第三人的交易處于不確定的狀態(tài)，使第三人的利益得不到可靠的保障，違反了公共利益。法院也不能出于公共政策的理由限制浮動擔(dān)保合同當(dāng)事人自由約定浮動擔(dān)保何時結(jié)晶 [37]。國會已 經(jīng)在這方面作出了反應(yīng)，要求應(yīng)當(dāng)使公眾知悉該條款的存在及實(shí)施。但有關(guān)自動結(jié)晶條款的效力一直沒有一個明確的權(quán)威意見，直至 Re Brightlife 一案中， [36]offman 法官明確贊成了自動結(jié)晶條款的有效性。 [34 在法院的判決實(shí)踐中，盡管 Re Horne amp。庫克委員會 ( the Cork Committee) 并沒有花很多時間去研究自動結(jié)晶的問題，他們贊成通過立法來明文規(guī)定哪些情事將導(dǎo)致浮動擔(dān)保結(jié)晶，認(rèn)為自動結(jié)晶不只是不方便，而且在現(xiàn)代破產(chǎn)法中無法對其進(jìn)行安排。他從公共政策的角度出發(fā)， 認(rèn)為，如果允許自動結(jié)晶條款的存在，那么一旦結(jié)晶情事發(fā)生，極有可能連擔(dān)保人和擔(dān)保權(quán)人自己都不知道，那么其他債權(quán)人的利益將一直處于受威脅的狀態(tài)，浮動擔(dān)保的擔(dān)保權(quán)人就太具有優(yōu)勢地位了。另一種是以加拿大 R v. Consolidated Copper Corporation 一案 [32] 為代表的反對觀點(diǎn)。而實(shí)際上公司在此之后又未經(jīng)擔(dān)保權(quán)人的同意，在公司的財產(chǎn)上又設(shè)立了另一個浮動擔(dān)保。該案中，融資浮動擔(dān)保合同中規(guī)定，未經(jīng)浮動擔(dān)保權(quán)人的同意，公司不能在擔(dān)保財產(chǎn)上設(shè)立任何其他形式的擔(dān)保。 在英聯(lián)邦境內(nèi)，對自動結(jié)晶條款的有效性有兩種截然不同的觀點(diǎn)。(3) 擔(dān)保權(quán)人的積極介入， 通常是委任接管人接管 公司的擔(dān)保財產(chǎn)。一般而言，如果出現(xiàn)下列情況，浮動擔(dān)保就會結(jié)晶 : (1) 公司清算 。結(jié)晶的發(fā)生將會影響到擔(dān)保權(quán)人受償?shù)拇涡?，因為已?jīng)結(jié)晶的浮動擔(dān)保在受償位序上優(yōu)于隨后設(shè)立的固定擔(dān)保。結(jié)晶的發(fā)生通常意味著公司在正常經(jīng)營活動中處理擔(dān)保財產(chǎn)的權(quán)力的終止。這種自動結(jié)晶條款在實(shí)行浮動擔(dān)保制度的國家引起了很大爭議。如果浮動擔(dān)保中訂有限制性條款，那么浮動擔(dān)保權(quán)人和執(zhí)行權(quán)人的優(yōu)先受償次序不會因此而有所改變。因此，對于已經(jīng)結(jié)晶轉(zhuǎn)化為固定擔(dān)保的浮動擔(dān)保權(quán)人而言，他就享有優(yōu)先于執(zhí)行權(quán)人而受償?shù)臋?quán)利。但是浮動擔(dān)保一旦結(jié)晶，它的性質(zhì)就由衡平法上的權(quán)利轉(zhuǎn)化為普通法上的權(quán)利，由浮動擔(dān)保轉(zhuǎn)化為固定擔(dān)保，公司所有現(xiàn)有的資產(chǎn)或某項特定資產(chǎn)都屬于浮動擔(dān)保權(quán)人主張權(quán)利的擔(dān)保物的范圍。這就是浮動擔(dān)保的制度弱性。浮動擔(dān)保在結(jié)晶前，公司有在其正常經(jīng)營范圍內(nèi)處置公司資產(chǎn)的權(quán)利，浮動擔(dān)保權(quán)人能夠主張權(quán)利的擔(dān)保物處于不確 定狀態(tài)。我們贊同英國的主流觀點(diǎn)， 即如果在浮動擔(dān)保結(jié)晶之前，執(zhí)行程序已經(jīng)完畢，那么執(zhí)行權(quán)人就享有優(yōu)先權(quán)。 其次，雖然執(zhí)行法院的判決是在浮動擔(dān)保所允許的公司正常經(jīng)營的范圍內(nèi)，也就是說，執(zhí)行權(quán)人可以享有優(yōu)先于浮動擔(dān)保權(quán)人優(yōu)先得到清償。其對浮動擔(dān)保權(quán)人利益的影響相當(dāng)于公司主動清償債務(wù)，只不過被法院執(zhí)行是采取被動方式而已。浮動擔(dān)保如果沒有結(jié)晶，那么它并不會阻止公司的債務(wù)人要求抵銷的權(quán)利，也不會排除公司的其他債權(quán)人執(zhí)行法院的判決。一般說來，公司自由處分財產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)與企業(yè)的存續(xù)不相矛盾 ， 且是延續(xù)公司章程中的目的所必要的行為 [13] (P1302) 。到目前為止，英國法院對于公司正常經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)具體包括哪些并沒有作出明確的列舉，但是法院對于 “ 正常經(jīng)營活動 ” 的解釋卻非常寬泛和自由，包括通過銷售、分期付款購買、特定抵押或質(zhì)押來處置資產(chǎn)，并且還包括在公司權(quán)限內(nèi)并旨在促進(jìn)而非終止或毀壞其業(yè)務(wù)的善意處置資產(chǎn)的其他活動。如果無擔(dān)保的債權(quán)人勝訴，并且獲得了法院的執(zhí)行令，在這種情形下，限制性條款可否對抗這些債權(quán)人對公司財產(chǎn)的執(zhí)行呢 ? 面對設(shè)定限制性條款的浮動擔(dān)保權(quán)和財產(chǎn)執(zhí)行申請人之間的沖突，法律的主要作用之一就是要調(diào)整及調(diào)和這種互相沖突的利益 [17] (P1398) 。但由于修改后的公司法和其他法律的沖突很難協(xié)調(diào)，直至現(xiàn)在，它還沒有實(shí)際生效。但是這種理論在英國的適用存在法律上的障礙。該案中，法官認(rèn)為，由于浮動擔(dān)保中的限制性條款已經(jīng)提交注冊，所以隨后設(shè)立的抵押權(quán)的受償就必須推遲到浮動擔(dān)保權(quán)之后。如果有這樣的立法為保障， 那么在浮動擔(dān)保中加入限制性條款就能最終達(dá)到保護(hù) 浮動擔(dān)保權(quán)人的利益的目的。以色列一開始也遵循英國的傳統(tǒng)，但經(jīng)過以色列銀行界的努力，終于促使以色列在 1975 年出臺了《有關(guān)擔(dān)保登記細(xì)目的規(guī)定》 (Order Regarding the Particulars of the Registration of Charges) ，規(guī)定限制性條款是必須注冊登記的項目。事實(shí)上，其他國家早已有這種做法。在英國公司法上，并沒有條款具體要求浮動擔(dān)保的當(dāng)事人必須將浮動