【正文】 條款的存在，否則浮動擔(dān)保權(quán)人不能對抗他的優(yōu)先權(quán)。但如果因為有一定的影響就全盤否認自動結(jié)晶條款存在的可能性，那么就犯了 “ 一葉障目 ” 的錯誤。如此可以提高貸款人在融資時使用浮動擔(dān)保這種擔(dān)保方式的積極性，促進經(jīng)濟的發(fā)展。 歸納起來，反對自動結(jié)晶條款的理由主要有以下幾個方面 :第一，該條款使得浮動擔(dān)保權(quán)人處于太有利的地位，既可以享有公司繼續(xù)營業(yè)，在正常經(jīng)營過程中處置擔(dān)保財產(chǎn)的好處，同時也可以享有在必要的時候立即介入的好處，對其他債權(quán)人有歧視之嫌疑。他們建議 :浮動擔(dān)保的結(jié)晶事由應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定，含有自動結(jié)晶在內(nèi)的其他方式應(yīng)被禁止。如果違反該條款，那么浮動擔(dān)保將變成附著于擔(dān)保財產(chǎn)上的固定擔(dān)保。因此傳統(tǒng)上，何種情事能夠?qū)е赂訐?dān)保的結(jié)晶，是由法律明文規(guī)定的。浮動擔(dān)保一旦結(jié)晶，執(zhí)行程序就應(yīng)該中止， 直至浮動擔(dān)保人的權(quán)利得到實現(xiàn)為止。但如果在浮動擔(dān)保結(jié)晶的時候，執(zhí)行程序還沒有結(jié)束，那么執(zhí)行權(quán)人的優(yōu)先權(quán)就必須讓位于浮動擔(dān)保權(quán)人的優(yōu)先權(quán)。如果按照這種標準，那么公司所從事的行為很少或幾乎沒有會被排除在公司正常的營業(yè)活動之外。英國在 1989 年修改公司法的時候已經(jīng)注意到了該問題，因此修改后的條款也明確表示限制性條款是 必須提交注冊登記的項目。加拿大就承認只要將限制性條款提交注冊登 記，就可以推定第三人已經(jīng)知道限制性條款的存在。 [26]在 Re Standard Rotary Machine Co. 一案中， Kekewich 法官認為，應(yīng)該認為，隨后設(shè)立的固定擔(dān)保權(quán)人注意到了在先登記的浮動擔(dān)保的存在，但注意到浮動擔(dān)保的存在并不意味著注意到了其中的限制性條款的存在。而登記的公信力則賦予公示以一定范圍內(nèi)的可信性效力，凡是信賴物權(quán)變動的征象，認為有其物權(quán)存在而有所作為者，即使該征象與真實權(quán)利之存在不符，法律對于信 賴該征象之人也加以保護 [21] (P1464 465) 。事實上，浮動擔(dān)保的當(dāng)事人總是會將浮動擔(dān)保合同的內(nèi)容，包括其中的限制性條款，詳細記載在公司的登記簿中。登記制度由于其權(quán)威性、穩(wěn)定性、便利公眾查詢等特點無疑成為公示浮動擔(dān)保及其具體內(nèi)容 (包括限制性條款 ) 的理想途徑。占有的權(quán)利外形則不夠明顯。為了克服 “ 實際知道說 ” 的缺陷，學(xué)者們開始轉(zhuǎn)而尋找新的理論標準。物權(quán)直接反映社會所有制關(guān)系，對社會經(jīng)濟影響重大，所以物權(quán)的 產(chǎn)生、變更和消滅不應(yīng)該僅僅存在于當(dāng)事人的意識中，而且也應(yīng)當(dāng)以一定的外部方式表現(xiàn)出來為社會公眾所知。因此對這些動產(chǎn)擔(dān)保，也應(yīng)采取登記的方法來公示其權(quán)利狀態(tài)。也就是說，浮動擔(dān)保必須在其創(chuàng)設(shè)之日起 21 天內(nèi)到公司登記處進行登記，否則對于隨后的擔(dān)保權(quán)人就沒有約束力。而且大部分國家的登記制度都賦予登記以公示公信力。只有當(dāng)隨后設(shè)立的抵押權(quán)人實際或明確知道融資浮動擔(dān)保合同中有限制性條款的存在，那么他才可以被取消優(yōu)先權(quán)。在英國公司法上，并沒有條款具體要求浮動擔(dān)保的當(dāng)事人必須將浮動擔(dān)保中的限制性條款提交公司注冊登記處登記，因此光憑限制性條款已經(jīng)實際登記注冊這一事實并不能推定說第三人已經(jīng)知道限制性條款的存在及其內(nèi)容。該案中，法官認為，由于浮動擔(dān)保中的限制性條款已經(jīng)提交注冊，所以隨后設(shè)立的抵押權(quán)的受償就必須推遲到浮動擔(dān)保權(quán)之后。到目前為止，英國法院對于公司正常經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)具體包括哪些并沒有作出明確的列舉，但是法院對于 “ 正常經(jīng)營活動 ” 的解釋卻非常寬泛和自由，包括通過銷售、分期付款購買、特定抵押或質(zhì)押來處置資產(chǎn)，并且還包括在公司權(quán)限內(nèi)并旨在促進而非終止或毀壞其業(yè)務(wù)的善意處置資產(chǎn)的其他活動。 其次，雖然執(zhí)行法院的判決是在浮動擔(dān)保所允許的公司正常經(jīng)營的范圍內(nèi)，也就是說，執(zhí)行權(quán)人可以享有優(yōu)先于浮動擔(dān)保權(quán)人優(yōu)先得到清償。但是浮動擔(dān)保一旦結(jié)晶，它的性質(zhì)就由衡平法上的權(quán)利轉(zhuǎn)化為普通法上的權(quán)利，由浮動擔(dān)保轉(zhuǎn)化為固定擔(dān)保，公司所有現(xiàn)有的資產(chǎn)或某項特定資產(chǎn)都屬于浮動擔(dān)保權(quán)人主張權(quán)利的擔(dān)保物的范圍。結(jié)晶的發(fā)生通常意味著公司在正常經(jīng)營活動中處理擔(dān)保財產(chǎn)的權(quán)力的終止。 在英聯(lián)邦境內(nèi)，對自動結(jié)晶條款的有效性有兩種截然不同的觀點。他從公共政策的角度出發(fā)， 認為，如果允許自動結(jié)晶條款的存在，那么一旦結(jié)晶情事發(fā)生，極有可能連擔(dān)保人和擔(dān)保權(quán)人自己都不知道，那么其他債權(quán)人的利益將一直處于受威脅的狀態(tài)，浮動擔(dān)保的擔(dān)保權(quán)人就太具有優(yōu)勢地位了。國會已 經(jīng)在這方面作出了反應(yīng)，要求應(yīng)當(dāng)使公眾知悉該條款的存在及實施。也正是這種天生的制度弱性，大大影響到了浮動擔(dān)保制度的推廣和移植以及在融資實踐中的普遍適用。對于此處涉 及的 “ 浮動擔(dān)保 ” ，破產(chǎn)法第 108 條是這樣定義的 :浮動擔(dān)保是設(shè)立時即為浮動擔(dān)保的擔(dān)保。契約自由原則的確立在西方國家已經(jīng)有了將近兩個世紀的歷史，作為現(xiàn)代合同法的基石， 它應(yīng)該體現(xiàn)在各種各樣的合同形式中，包括浮動擔(dān)保合同。比如在 Brightlife 一案中浮動擔(dān)保合同就規(guī)定 :浮動擔(dān)保合同持有人如果認為公司財產(chǎn)有被查封危險的話，他可以在 任何時候發(fā)出通知，將浮動擔(dān)保轉(zhuǎn)變?yōu)楣潭〒?dān)保。 1890 年 2 月，電氣工程有限公司開始發(fā)行債券。法院最后判決霍爾特先生勝訴。法官認為，該案中，留置權(quán)是法定的擔(dān)保，只要公司正常營業(yè)就會發(fā)生。以后，賣主向公司交付了該財產(chǎn)。法官對限制性條款的從嚴解釋反映了法院在平衡擔(dān)保人利益、擔(dān)保權(quán)人利益和第三方利益方面的努力。同時，對限制性條款的利用又必須考慮到社會公眾的利益，避免擔(dān)保人的其他債權(quán)人過多地受到限制性條款的負面影響。 [43] 楊楨 英美契約法論 [M]1 北京 :北京大學(xué)出版社， 19971 。如何平衡這三者的利益，是很多學(xué)者目前所關(guān)心的問題，也是將來我國引進浮動擔(dān)保制度時急需解決的問題。 結(jié)語 法律 “ 允許當(dāng)事人間簽訂待履行約定之有效存在，乃為社會進 步所需，人們對未來較復(fù)雜事項，可作預(yù)先規(guī)劃及掌握。浮動擔(dān)保合同持有人或他們的受托人對于該釀酒廠的浮動擔(dān)保權(quán)，必須列位于未獲得足額價款的賣主的抵押權(quán)之后。因此，我們可以說，根據(jù)英國的判例法，限制性條款不能對抗法定的留置權(quán)。因此公司完全可以雇傭霍爾特先生作為本公司的法律顧