法學論文-融資浮動擔保中的限制性條款研究(二)-免費閱讀
【正文】 [35] Andrew Wilkinson1Automatic Crystallization of Floating Charges[J ]1Company Lawyer ， 1987 ， (2) . [36]See 〔 1986〕 3 AII ER 673. [37] Gerard McCormack1Priority of Charges and Registration [J ]1Journal of Business Law ， 1994 ， Nov. [38] 尹德永 浮動擔保法律問題 [A]1 趙威，主編 1 國際經(jīng)濟法論文專集 [ C]1 北京 :中國政法大學出版社， 20221 [39]原文是這樣表述的 :Floating charge is a charge which ， as created ， was a floating charge 。限制性條款可以幫助貸款人通過事先對擔保人的權利施加某些限制從而彌補法律所規(guī)定的浮動擔保制度之不足。 通過對上述兩個案例的分析，我們可以看出，限制性條款能在一定程度上幫助浮動擔保權人強化其擔保權利。合同約定，直到擔保執(zhí)行之前，債券持有人應該允許公司占有擔保物，允許公司根據(jù)公司章程規(guī)定開展活動。這種留置權是一般法賦予他的， 并不是 “ 抵押或擔保 ” 。法院在 1891 年判決任命一接管人，命令電氣工程有限公司向接管人轉交所有有關浮動擔保合同的文件。因此，某些情況下，盡管固 定擔保權人知道限制性條款的內(nèi)容， 他仍然會享有優(yōu)先于浮動擔保權人受償?shù)臋嗬?。法律應當如同?guī)定限制性條款一樣，明文規(guī)定自動結晶條款是必須提交登記機關進行登記的項目，從而保護第三人的交易安全。對于浮動擔保合同中的自動結晶條款，也理應如此對待。從法學原理上講，浮動擔保一旦結晶，就成為固定擔保，和固定擔保權人享有同樣的地位 [38](P1463) ，其受償順序應該優(yōu)先于法律上規(guī)定的優(yōu)先受償?shù)膫鶛嗳?。第三，自動結晶似乎可以使公司財產(chǎn)免受法院的強制執(zhí)行，同時也似乎使公司法對行政接管人提交相關文件的要求變得多余。 Hellard 和Davey v. Williamson 兩個案件的判決都承認浮動擔保合同當事人可以自由協(xié)商確定導致浮動擔保結晶的行為或事件 [35]。 Speight 法官支持第一浮動 擔保權人的理由是第二擔保權人應當被推定知道第一浮動擔保以及其中的自動結晶條款的存在。(2) 公司停止營業(yè) 。 六、自動結晶條款 ——— 限制性條款效力的強化 如上所述，由于 “ 實際知曉說 ” 在理論上的缺陷和 “ 推定知曉說 ” 在法律上的障礙，浮動擔保權人意識到僅僅依賴限制性條款很難在現(xiàn)有的法律框架下達 到他們的初衷，因而在實際操作中，他們開始謀求采取別的辦法來強化限制性條款的效力，最為典型的就是在含限制性條款的浮動擔保合同中另外再加入自動結晶條款 (automatic crystallization clause) ，規(guī)定一旦擔保人違反限制性條款的規(guī)定，浮動擔保就會立即結晶，浮動擔保轉變?yōu)楣潭〒！８訐嗳瞬荒芫湍稠椌唧w的物或財產(chǎn)主張其權利，除非對該物或財產(chǎn)的處置超出了公司的正常經(jīng)營范圍。 [30]執(zhí)行法院的判決是公司的正常經(jīng)營活動所必須的，這是公司再次融資、維持商業(yè)信譽的需要。 五、限制性條款對執(zhí)行程序中債權人的效力 在公司的經(jīng)營過程中，公司如果不能及時清償無擔保的債權人的債務，那么無擔保的債權人可以訴諸法律獲得司法救濟。在蘇格蘭，法律規(guī)定，限制性條款是 410 格式中必須登記注冊的項目，且 410 格式中有專門關于限制性條款的欄目。盡管這些論述的措辭不盡相同，但他們的觀點都是一樣的，即隨后設立的固定擔保權人知道浮動擔保的存在并不意味著他們也知道限制性條款的存在。 另一重要問題是，登記能在多大程度上構成對第三人的通知 ? 是不是可以認為只要將含限制性條款的浮動擔保合同的內(nèi)容記載于公司的登記簿中，就可以推定第三人一定知道了限制性條款的存在和詳細內(nèi)容了呢 ? 迄今為止，幾乎所有的案例對這一問題都給予了否定的回答。帕爾瑪公司法教科書 1960 年版中說，看起來推定性通知的原則似乎可以適用于已經(jīng)登記的擔保所提交的公開文件。如果沒有登記，則該擔保對下列人而言是無效的 : (1) 公司的行政管理人員或清算人 。動產(chǎn)交易的頻繁發(fā)生，尤其是現(xiàn)實經(jīng)濟社會，所有權保留的附條件買賣、讓與擔保、融資租賃、動產(chǎn)抵押等交易形式的盛行，動產(chǎn)的所有人已不能保持自己恒常占有的狀態(tài)。 Gough 的理論以一個完善的登記制度為后盾。他認為， 如果后來的固定擔保權人沒有到登記處進行查詢，導致他本來可以實際知道限制性條款的存在而事實上卻沒有的話，那么就可以推定他知道限制性條款的存在。以占有為權利外形，其準確率已經(jīng)大打折扣 [21] (P1490) 。( 2) 任何從擔保財產(chǎn)獲得利益或權利的人。從英國的案例來看，在 Channel Airways Ltd v. Manchester Corp. 一案中， Forbes 法官說，我并沒有發(fā)現(xiàn)僅僅將浮動擔保合同交付登記就構成對全世界的通知，登記本身也不能使浮動擔保合同的債權人享有優(yōu)于后來的其他 債權人的權利 [23] 。在 Bownmaker ( Ireland) Ltd 一案中，浮動擔保權人就主張，應當推定后來設立的固定擔保權 人知道浮動擔保合同禁止公司設立優(yōu)先于浮動擔保優(yōu)先受償?shù)牡盅骸＜词瓜拗菩詶l款已經(jīng)提交注冊登記，也并不能由此就推定隨后設立的 固定擔保權人知道了限制性條款的存在。如果有這樣的立法為保障， 那么在浮動擔保中加入限制性條款就能最終達到保護 浮動擔保權人的利益的目的。如果無擔保的債權人勝訴，并且獲得了法院的執(zhí)行令，在這種情形下，限制性條款可否對抗這些債權人對公司財產(chǎn)的執(zhí)行呢 ? 面對設定限制性條款的浮動擔保權和財產(chǎn)執(zhí)行申請人之間的沖突，法律的主要作用之一就是要調(diào)整及調(diào)和這種互相沖突的利益 [17] (P1398) 。其對浮動擔保權人利益的影響相當于公司主動清償債務，只不過被法院執(zhí)行是采取被動方式而已。這就是浮動擔保的制度
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