【正文】 117條之規(guī)定甚為明了。對(duì)于違約責(zé)任，我國(guó)實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，除了極少數(shù)的免責(zé)事由之 外，債務(wù)人對(duì)其債務(wù)不履行行為均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 （三）分則規(guī)定在于彌補(bǔ)總則規(guī)定的法則或法律命題 就同一事項(xiàng)總則分則均有明文，在某些情形下，分則之規(guī)定與總則之規(guī)定互不排斥，而是相互結(jié)合構(gòu)成完整的合同法規(guī)范。定作人未依第 257條提供圖紙、技術(shù)要求，未依第 259條進(jìn)行協(xié)助或未依第 263條支付報(bào)酬，即構(gòu)成不履行合同義務(wù) ?? 因此，總則關(guān)于違約責(zé)任的一 般規(guī)定僅僅宣示了法律規(guī)定的抽象意義，并不具有獨(dú)立性，不得單獨(dú)適用，只有與分則的有關(guān)規(guī)定相結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)其規(guī)范目的。在贈(zèng)與合同中，贈(zèng)與人有給與財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，贈(zèng)與人不給與財(cái)產(chǎn)即構(gòu)成不履行合同義務(wù)。本條是關(guān)于違約責(zé)任的基本規(guī)定，其間所使用的概念或術(shù)語，如當(dāng)事人、不履行合同義務(wù)、履行合同義務(wù)不符合約定等相對(duì)于分則均屬抽象性規(guī)定，如何確定當(dāng)事人之涵義、如何判斷不履行合同義務(wù)，必須透過分則的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行判定。在此種意義上，總則規(guī)定與分則規(guī)定具有抽象規(guī)定與確定規(guī)定之關(guān)系。其次，合同自由原則表現(xiàn)為締約自由、選擇相對(duì)人自由、決定合同內(nèi)容及方式自由等諸種形態(tài)，特別是內(nèi)容自由，使當(dāng)事人除可締結(jié)現(xiàn)行法已有規(guī)定的合同外，還可綜合參酌既有法律規(guī)定締結(jié)制作物供給、旅店住宿、住院醫(yī)療等混合合同，甚至締結(jié)現(xiàn)行法根本未規(guī)定的諸如信用卡、連鎖加盟店之類的新型合同（純無名合同），從而彌補(bǔ)有名合同數(shù)量欠缺的缺陷，使無名合同具有合法性。首先，從抽象層面而言，它決定了合同法通行一種與法定主義調(diào)整模式相對(duì)立的意定主義調(diào)整模式，從而也決定了合同法為意定法，大多數(shù)合同法規(guī)范為任意性規(guī)范，其作用或在于解釋當(dāng)事人意思之不明，或在于補(bǔ)充當(dāng)事人意思之不備。公序良俗原則在這里就發(fā)揮了確保法適用妥當(dāng)性的作用。合同法基本原則中的誠信原則、公序良俗原則具有法具體化、正義衡平、法修正及法創(chuàng)造等功能， 因此當(dāng)分則中制度欠缺時(shí)，可以之彌補(bǔ)法律漏洞。作為總則中規(guī)定的重要制度，合同法基本 原則不僅具有上述特征，而且比總則中其他制度更具抽象性與概括性，因此合同法基本原則對(duì)整部合同法均具有指導(dǎo)作用。在此種認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，如何進(jìn)一步厘清總則與分則的關(guān)系，對(duì)于合同法之理解與適用均有重要的意義。 四、分則與總則的關(guān)系 在合同法采總 分則的編制體例下， 雖然總則與分則作為相對(duì)獨(dú)立的領(lǐng)域而存在，但兩者卻具有密切的聯(lián)系。因此，此處用語很不規(guī)范；再如第 402條規(guī)定，委托人以自己名義與第三人訂立合同，第三人（不）知道委托人與受托人的 “ 代理關(guān)系的 ” ，由于我國(guó)一直采狹義的代理概念，因此既然是代理關(guān)系，受托人是不應(yīng)以自己名義與第三人訂約的，此處應(yīng)改為 “ 委托關(guān)系 ” 、 “ 委托授權(quán)關(guān)系 ” 或者 “ 間接代理關(guān)系 ” 才較為妥當(dāng)。 “ 未支付 ” 并非法律術(shù)語，只是對(duì)某種事實(shí)狀態(tài)的描述。本條的錯(cuò)誤之處相當(dāng)明顯，它與合同法第 44條之規(guī)定矛盾，第 44條規(guī)定，依法成立的合同自成立時(shí)生效，強(qiáng)調(diào)合同生效的前提是依法成立。此條立法目的不外乎是規(guī)定自然人之間的借款合同為要物合同。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承運(yùn)人對(duì)旅客自帶物品毀損滅失負(fù)過錯(cuò)責(zé)任，無償保 管的保管人對(duì)于寄托物毀損滅失也負(fù)過錯(cuò)責(zé)任，但是第303條規(guī)定 “ 承運(yùn)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任 ” ，而第 374條規(guī)定 “ 保管合同是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任 ” ，究是用語不同，還是承運(yùn)人與保管人的舉證責(zé)任有實(shí)質(zhì)上的差別？ （三）措辭欠周，以致出現(xiàn)了某些不合理規(guī)定 合同法的一些規(guī)定因缺乏嚴(yán)密的邏輯思考，從而發(fā)生了某些完全可以避免的錯(cuò)誤，影響了其科學(xué)性。合同法分則中多處使用 “ 合理 ” 這個(gè)不確定概念，如第 158條第 2款、第 230條、第 426條等；此外，分則多次出現(xiàn) “ 保管不善 ” 的字樣，如第 222條、第 265條、第 374條等。法國(guó)、德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法均明文規(guī)定 “ 受贈(zèng)人對(duì)于贈(zèng)與人及其親屬有故意侵害行為，應(yīng)受刑事處罰的，贈(zèng)與人可撤銷贈(zèng)與 ” ， 這就明確得多，立法者沒有必要故弄玄虛；再如《合同法》第 193條第 1款規(guī)定了贈(zèng)與人的繼承人或 法定代理人撤銷贈(zèng)與的法定事由，即 “ 受贈(zèng)人的違法行為致使贈(zèng)與人死亡或者喪失民事行為能力 ” 。然而關(guān)于頻繁的使用不確定概念或?qū)⒈緫?yīng)具體化之概念予以抽象卻妨礙了法律規(guī)范功能的發(fā)揮。 ” 我國(guó)合同法在繼受大陸法系各國(guó)居間制度時(shí)對(duì)上述制度未有反映，這是非常遺憾的。居間費(fèi)由雙方約定，固然是合同自由的體現(xiàn)，但易導(dǎo)致顯失公平、觸犯公認(rèn)的倫理價(jià)值的后果，為克服約定報(bào)酬制的弊端，大陸法系各國(guó)規(guī)定了 “ 約定報(bào)酬酌減制度 ” ，即約定報(bào)酬高于居間人所服勞務(wù)價(jià)值以致顯失公平時(shí)，法院可因委托人的聲明酌情減少報(bào)酬數(shù)額。第 426條規(guī)定了委托人支付報(bào)酬的義務(wù)即居間人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。承租人負(fù)有通知義務(wù)的根據(jù)在于租賃物為承租人占有，出租人不可能知道租賃物上所發(fā)生的種種情況，正如保管合同中寄托人不可能知道寄托物所發(fā)生的變化而使保管人承擔(dān)通知義務(wù)一樣，承租人應(yīng)負(fù)有通知義務(wù)，但合同法僅確認(rèn)了保管人的通知義務(wù)而未規(guī)定承租人的通知義務(wù)不能不說具有很大的缺陷。 1994年 1月完成的《合同法試擬稿》第 220條曾規(guī)定，在租賃 關(guān)系存續(xù)期間出現(xiàn)下列情形，承租人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知出租人，但出租人已知的除外： a.租賃物有修理、防止損害之必要； ； 。在租賃合同一章中，雖然第 233條規(guī)定了承租人未經(jīng)同意而改善，增設(shè)他物時(shí)的責(zé)任，卻沒有規(guī)定承租人享有有益費(fèi)用返還請(qǐng)求權(quán)及工作物取回權(quán)；未規(guī)定房屋租賃合同承租人的優(yōu)先承租權(quán) ；未規(guī)定土地使用權(quán)出租；第 220條及第 221條規(guī)定了出租人的維修義務(wù) ,卻未明確規(guī)定承租人的該項(xiàng)義務(wù)，一般認(rèn)為除雙方約定由承租人維修的以外，依習(xí)慣以及租賃物因承租人過錯(cuò)而毀損時(shí)也由承租人承擔(dān)維修義務(wù)。前已有述，分則規(guī)范了諸多先進(jìn)的制度，這正體現(xiàn)了分則的進(jìn)步性，然而并未能在立法中得到全面貫徹，在許多典型合同中，一些較為基本的制度未能悉盡確立，這就形成了很大的法律漏洞，合同法的立法意義也不能很 好的體現(xiàn)。由此看來，如果各部門不齊心協(xié)力，如果不充分注重學(xué)者在法典創(chuàng)造中的作用，就不敢奢望未來的中國(guó)民法典能成為 21世紀(jì)的民法典。 合同法尚未規(guī)定借用、實(shí)物借貸、儲(chǔ)蓄等轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)使用權(quán)或所有權(quán)的 合同，雇傭、演出、培訓(xùn)、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務(wù)的合同，形成了很大的法律漏洞，這是非常遺憾的。誠如崔建遠(yuǎn)先生所言， “ 制定合同法，僅僅是借鑒迄今為止既有的法律規(guī)則、模式、理論，甚至規(guī)制如融資租賃、能源供應(yīng)、旅游、 BOT 合同也只會(huì)使合同法淪為 21世紀(jì)的尾聲。 還須強(qiáng)調(diào)的是，這里所言欠缺的典型合同僅指我國(guó)無規(guī)定但他國(guó)有規(guī)定，即在他國(guó) 已是典型合同的合同類型，如雇傭、借用等，尚不包括他國(guó)亦無規(guī)定，但隨時(shí)代發(fā)展而出現(xiàn)的新的亟需確認(rèn)為有名合同的合同類型。區(qū)分有名合同與無名合同的主要意義在于適用的法律不同。由于典型合同的數(shù)量是評(píng)價(jià)合同法分則乃至整部合同法立法質(zhì)量的重要指標(biāo)之一，典型合同數(shù)量的欠缺將直接影響到對(duì)合同法質(zhì)量的評(píng) 價(jià)。非典型合同系因民法一方面采契約自由原則，另一方面又列舉典型合同所生產(chǎn)物， 因此，無名合同是不可避免的。 （八）關(guān)注實(shí)務(wù)中的熱點(diǎn)問題并尋求相應(yīng)的法律對(duì)策 如針對(duì)實(shí)務(wù)中因未辦產(chǎn)權(quán)過戶而認(rèn)定買賣合同無效的錯(cuò)誤做法，規(guī)定由出賣人負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)（第 135條） ；針對(duì)建筑工程質(zhì)量低劣造成人身傷害的嚴(yán)重社會(huì)問題，規(guī)定建設(shè)工程合同采招標(biāo)投標(biāo)方式簽定（第 271條），規(guī)定了監(jiān)理制（第 276條），禁止發(fā)包人將應(yīng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解分包（第 272條第 1款），規(guī)定建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)必須由承包人自行完成（第 272條第 3款），規(guī)定因承包人的原因使建設(shè)工程在合理期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，由承包人承擔(dān)損害賠償責(zé)任(第 282條 )；針對(duì)長(zhǎng)期無法妥善解決的拖欠工程款的社會(huì)問題，規(guī)定了承包人的法定抵押權(quán)（第 286條）；再如《合同法》第 186條第 2款規(guī)定 ,具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益或道德 義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同不得撤銷，也是針對(duì)目前出現(xiàn)的虛諾贈(zèng)與不予兌現(xiàn)的社會(huì)問題而采取的嚴(yán)格贈(zèng)與合同效力的法律措施。 一般而言，買賣合同之買受人明知標(biāo)的物的瑕疵而購買時(shí)，不得尋求物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任的救濟(jì)措施，而法律賦予明知租賃物瑕疵而為租賃的承租人以解約權(quán)，誠如王澤鑒先生所言，此亦基于租賃契約的繼續(xù)性，特別重視人的安全與健康。第四，租賃物危及健康安全時(shí)承租人的解約權(quán)（第 233條）。合同法第 195條規(guī)定，贈(zèng)與人財(cái)產(chǎn)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和家庭生活的，可不再履行贈(zèng)與義務(wù)。基于同樣的立法政策，在我國(guó)合同法租賃合同一章中，規(guī)定了買賣不破租賃原則（第 292條）、房屋租賃合同承租人的先買權(quán)（第 230條）以及承租人同居人的居住權(quán)（第234條）等制度，以保護(hù)處于弱者地位的承租人及其親屬的利益。第二，自第一次及第二次世界大戰(zhàn)以后的住宅荒現(xiàn)象發(fā)生以來，房屋承租人作為交涉力較劣的社會(huì)集團(tuán)一直受到特別保護(hù)。在西方國(guó)家，不獨(dú)公共承運(yùn)人，供電、水、氣等具有壟斷性的公用事業(yè)部門均不能拒絕消費(fèi)者或者客戶的要約。強(qiáng)制性合同與標(biāo)準(zhǔn)合同具有相似性，在標(biāo)準(zhǔn)合同中，因消費(fèi)者不能對(duì)條款擬定方提出的條款進(jìn)行任何變動(dòng)，從而使其也具有某種強(qiáng)制色彩，但兩者卻是存在區(qū)別的。此條即確立了公共承運(yùn)人的強(qiáng)制締約義務(wù)。 （七）體現(xiàn)了一定的保護(hù)弱者利益、維護(hù)主體生命安全的價(jià)值傾向 這種價(jià)值傾向主要體現(xiàn)在分則的若干制度中：第一，公共承運(yùn)人的強(qiáng)制締約義務(wù)。合同法第 406條同樣也規(guī)定了這一制度，但是后者更具科學(xué)性。如《合同法》第 217條至第 219條規(guī)定承租人的使用義務(wù)，第 217條首先確認(rèn)了承租人的使用義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定方法或租賃物性質(zhì)使用租賃物，第 218條規(guī)定了履行此義務(wù)的法律后果，即造成租賃物損害不承擔(dān)責(zé)任，第 219條又從反面規(guī)定了不履行此義務(wù)的后果，即出租人可以解除合同并要求賠償損失；再如第