【正文】 的，不及于集體土地使用權 不可抵押的財產： 國有 /集體土地所有權； 集體土地使用權（承包四荒和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)廠房抵押為例外）； 公益法人的公益設施（公益財 產以外的財產可以為自身債務抵押）；所有權，使用權不明或有爭議的財產； 依法被查封，扣押的財產； 依法被確認為違法違章建筑的 共有財產的抵押： 按份共有人有權決定以其分額設抵押； 共同共有人抵押，原則上須全體共有人同意 其他共同共有人明知而未反對或沉默的，視為同意； 以共有船舶抵押的，須 2/3 以上分額的共有人同意 抵押登記 法定登記抵押： 土地使用權，房產，林木，機動運輸工具，企業(yè)的 設備，動產；必須辦理登記，否則無效（成立抵押權，但不得對抗第三人）；簽訂抵押合同后，抵押人惡意不辦理抵押登記的，承擔締約過失責任 自愿抵押登記 ：登記對抗主義 效力范圍 如無約定：主債權，利息，違約金，損害賠償金，實現(xiàn)抵押權的費用；設定前即為抵押物之從物的，效力及于從物；分屬不同所有人的，不及于從物；原則上不及于孳息；不及于土地上的新增房屋，但可將其一同拍賣（不得優(yōu)先受償） 抵押人的權利 抵押人轉讓抵押物的權利 有權轉讓，但必須告知抵押權人，告知受讓人 不以抵押權人同意為要件 抵押權人可 主張?zhí)崆扒鍍敾蛱岽? 明顯低價轉讓的可要求補充擔保，否則不得轉讓 擅自轉讓，已辦理抵押登記的，轉讓無效（受讓人可主動代還債務），未登記的，轉讓有效 抵押權人的權 保全抵押物：抵押人過錯（停止行為，恢復原價值，補充擔保）； 非抵押人過錯（對賠償 22 利 金行使物上代位權） 收取孳息權：債務清償期滿，被法院扣押； 并非取得所有權（沖抵費用，優(yōu)先受償） 抵押權與其他權利的關系 優(yōu)先于執(zhí)行權 買賣不破租賃（先租賃后抵押） 抵押期間，抵押物依法被繼承，贈與的，抵押權不受影響 拍賣劃撥的國 有土地使用權所得價款，在依法繳納相當于土地使用權出讓金的款項后，抵押權人才開始優(yōu)先受償 質押權 一、實踐性 自占有轉移時生效（直接或間接占有） 如果出質人代質權人占有的，質押合同無效 占有后又返還出質人的，其質權不得對抗第三人 質押物約定與移交不一致的，以后者為準 質權是否及于從物，以是否轉移占有為準 惡意不轉移占有的，承擔締約過失責任 2，動產質權的善意取得 出質人無處分權 合法占有 動產 質權人善意 質押合同已成立，質物已交付 效力：質權人取得質權，行使后 給所有人造成的損失由出質人負擔 3，質權人的質權 占有權：非因其過錯而喪失占有的，可要求停止侵害，恢復原狀，返還原物 孳息收取權：先抵充收取孳息的費用，余者用于質押，再余者返還 保全質物 轉質權：需為擔保自己的債務而非他人債務 承諾轉質：經原出質人同意，（范圍限于，效力優(yōu)于原質權） 責任轉質：質權人對因轉質而生的損害負賠償責任 各種權利出質的規(guī)定的比較 生效條件和時間 兌現(xiàn)和提貨 / 轉讓 其他規(guī)定 有價證券出質 以有價證券 (包括 匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單 )出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。 主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道外，保證人不承擔責任 五、保證期間 判 決或仲裁生效或債權 主債務履行期屆滿 人要求承擔保證責任 保證期間屆滿 A B C AC 為保證期間， 定金合同 一、定金合同特征 ：要式、實踐、限額性（ 20%） 二、定金種類 ：立約定金、成約定金、解約定金、證約定金 三、定金罰則適用 只適用于根本違約，因合同關系以外第三人的過錯， 致使主合同不能履行 的，適用定金罰則。未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人依變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。 債務轉讓：保證期間，債權人許可債務人轉讓債務并經保證 人書面同意的，保證人繼續(xù)承擔保證責任。 四、主合同變更時的保證責任承擔 債權轉讓：保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。 2. 一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提 起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。 定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起 2 年。 另，司法解釋一說： 最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6 個月。 主債務訴訟時效中斷，保證合同的訴訟時效 不中斷 。 主債務訴訟時效中斷，保證合同的訴訟時效 中斷。 主債務履行期屆滿之日起 6 個月 保證合同約 定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約在保證期間內，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。 企業(yè)法人的職能部門：企業(yè)法人的職能部門不能作為保證人 三、保證方式 保證方式 保證的期間（除斥期間） 保證合同的訴訟時效 約定 未約定 約定不 明 保證責任方式 中止 中斷 一般保證 1. 按約定。企業(yè)法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同 的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經營管理的財產承擔。例外：從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體 企業(yè)法人的分支機構： 企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。 二、效力： 債權人與反擔保人間無合同關系，債權人不得主張對反擔保人的權利 保證合同 一、特征 ： 要式、單務、無償、諾成 二、保證人的主體資格 ： 國家機關：國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。 19 反擔保 一、反擔保方式 ： （一） 可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。 教唆、幫助限制民事行為能力人：承擔連帶民事責 任，內部承擔主要民事責任 共同危險行為（共同實施但無法確定實際侵害人） 責任承擔：承擔連帶責任，如能證明受害人的損害后果并非由其危險行為造成的可予免責 擔保法基本理論 擔保方式比較 保證 抵押 質押 留置 定金 擔保種類 債權擔保 物權擔保 物權擔保 物權擔保 債權擔保 擔保法 擔保物權 保證 定金 抵押 質押 總論 無效擔保 合同責任 反擔保 留置 18 產生方式 約定 約定 約定 法定 約定 合同特征 要式、單務、無償、諾成 要式 要式、實踐 要式、實踐、限額性 標的物 主要是不動產，也可以是動產 動產、權利 動產 一般為現(xiàn)金 移轉占有 不移轉 移轉 移轉 移轉 合同生效時間 訂立時生效 須登記的：登記生效 無須登記的：簽定生效 動產：交付 權利：按規(guī)定須登記的登記生效 交付 無效擔保合同的責任 一、主合同有效，擔保合同無效 債權人無過錯，擔保人、債務人承擔連帶責任 債權人、擔保人有過錯，擔保人承擔民事責任的部分不應超過債務人不能清償部分的 1/2 二、主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效 擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任 擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分不應超 過債務人不能清償部分的 1/3 物保與人保的關系 物保與人保的關系 物保與物保的關系 債務人提供物保與第三人保證并存 第三人提供物保與第三人保證并存 債權人放棄物保的，其他物保人在棄權范圍內免責 有約定從約定，無約定的推定為連帶共同抵押 先物保，后保證 債權人放棄物保的，保證人在棄權范圍內免責 債權人在債務到期后怠于行使致?lián)Ｎ餁p的，保證人在此范圍內免責 擔保物因不可抗力滅失而無代位物的，保證人承擔全部擔保責任 物保合同確認無效、可撤銷的，債權人有過錯，保證人在擔保物價值 內免責 物保、保證分別約定擔保份額的為按份之債，無約定的負連帶責任。 17 幫助、教唆的共同侵權行為 教唆、幫助他人：承擔連帶民事責任。 ２、雇員故意或重大過失的，雇主與雇員承擔連帶賠償責任，雇主承擔的有向雇員追償?shù)臋嗬? 所有人或管理人 而非所有人承擔責任 過錯推定責任 證明無過錯 倒置 樹木 樹木指獨自成林，或為果園一部分時。受損得不包括施工人員的自身損害。動物不包括國家野生動物自然保護區(qū)的動物 無過錯責任 （１）受害人的過錯（故意） （２）第三人過錯（故意） 倒置 地面施工 1．在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的。 3. 由被告所在地或侵權行為地法院管轄。（注意不能不能告運輸公司，因為與他們沒有合同關系，只能由制造者與銷售者追償。 14 三、典權（房屋及其附屬設施） 設定：書面合同、登記、期限不超過 20 年 典權人的權利義務 ：占有使用收益、收取孳息、轉典（轉典的典價不能超過原典價）或出租、買賣不破典權、優(yōu)先購買權、重建或修繕（在典物價值范圍內）、有益費用的請求權、取的所有權的期待權（期限屆滿后 2 年內、典權設立 20 年內） 出典人權利：轉讓典物、設定抵押權、原價回贖權（提前 6 個月通知典權人） 典物風險負擔（不可抗力）： （ 1）典權、回贖權同時消滅 （ 2）風險由出典人和典權人分擔 消滅原因：回贖、找貼、作絕、別賣 四、地役權與相鄰關系 相鄰關系不是獨立物權，地役權是用益物權 相鄰關系基于法律規(guī)定產生，地役權是通過 當事人締結合同產生 相鄰關系中法律提供了最低限度的便利利益與容忍義務，而地役權的內容深度依當事人自由設定 相鄰關系的權利取得是無償?shù)?，地役權合同時有償?shù)摹? （四） 商業(yè)、旅游、娛樂： 40 年。 （二） 工業(yè)： 50 年。國家專屬資源外都可歸集體所有。 礦產、水流、野生動物。部分共有人擅自以共有物作抵押的，抵押無效。 保存行為 —— 單個人 改良行為 —— 需持有一半以上份額的共有人同意 為效力待定。 共有關系 共有關系 按份共有 共同共有 類型 個人合伙?? 夫妻共同財產、家庭共同財產、繼承開始至分割完畢期間的遺產 內部 關系 按各自份額享有所有權（占有、使用、收益） 共有關系存續(xù)期間無明確份額，唯有在共同關系終止時才顯現(xiàn) 原則上處分必須全體同意，未經同意不得擅自處分，若擅自處分，構成無權處分行為效原則上處分必須全體同意，未經同意不得擅自處分，若擅自處分，構成無權處分行 13 對共有物的處分 力待定。 （ 2）權利人要求返還原物及孳息時，應扣除善意占有人因維護該物支出的必要費用。 贓物、遺失物、漂流物、失散的飼養(yǎng)動物、隱藏物、埋藏物、有產權對抗效力的動產不適用善意取得，在公共市場買得的除外。 （三） 加工：依原材料，如加工價值遠大的按價值大小歸屬，再給予補償。 二、添附財產歸屬原則（善意） ： （一） 動產與動產附合：按主從物歸屬，不能區(qū)分的按價值大小，再給予補償。 三、中止、中斷 人身權制度基本理論 精神損害賠償 一、可請求精神損害賠償?shù)臋嗬? （一）一般人格權（精賠第 1 條） 人格尊嚴與人身自由 （二）具體人格權（精賠第 1 條） 生命權、健康權、身體權 身體權與健康權的區(qū)別 （ 1）身體權，自然人對其肢體、器官、其他組織完整性享有的權利 （ 2）健康權，自然人保持其自身及器官正常功能的權利 肖像 權 侵權要件 （ 1）未經權利人同意而使用 （ 2）營利目的 名譽權 姓名權 榮譽權 （三）隱私利益（精賠第 1 條第 2 款） 何為隱私？個人生活中與公眾無關且不欲為他人知曉的個人秘密 我國對隱私的保護方法（民通意見 140 條與精賠第 1 條第 2 款的結