淺談建筑工程分包、轉(zhuǎn)包與掛靠經(jīng)營(yíng)的法律風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對(duì)策略-文庫(kù)吧資料
2024-09-19 13:43本頁(yè)面
【正文】 無(wú)權(quán)人的簽字，簽字的人根本沒(méi)有得到 合同主體 合法的授權(quán)。因此，必須要求分包人委派的經(jīng)辦人（代理人）向項(xiàng)目部提交一份 委托書(shū) 原件并留存。”“委托代理的 授權(quán)委托書(shū) 應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱(chēng)、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期限，并有委托人簽名或蓋章。 嚴(yán)格審查各環(huán)節(jié)委托授權(quán) 《 民法通則 》規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以 被代理人的名義實(shí)施民事法律行為 。分包合同須以企業(yè)發(fā)布的《合同示范文本》為基礎(chǔ)起草，做到條款嚴(yán)密、內(nèi)容全面、單價(jià)合理，并按照相關(guān)制度經(jīng)有關(guān)人員評(píng)審并會(huì)簽后，加蓋雙方印章。一旦分包人進(jìn)場(chǎng)施工，在涉及到各自的利益時(shí)，因手中無(wú)合同或合同無(wú)明確規(guī)定，雙方往往爭(zhēng)執(zhí)不休，甚至訴諸法律，嚴(yán)重?cái)_亂分包工作的正常開(kāi)展。因此在 合同簽訂 的及時(shí)性、內(nèi)容的完善性、簽字蓋章、 授權(quán)委托 等方面都容易出現(xiàn)問(wèn)題。此外，分包人不能是個(gè)人，否則總承包人要承擔(dān)個(gè)人雇傭民工的 社會(huì)保障 、 工傷保險(xiǎn) 和工傷事故等責(zé)任。主要是審核資質(zhì)證書(shū)、 營(yíng)業(yè)執(zhí)照 的真實(shí)性、有效性、是否與承接的任務(wù)等級(jí)要求相符。很多合同無(wú)效的情況下，分包人的這種請(qǐng)求均得到了支持，從而給施工企業(yè)造成額外的損失。但由于該規(guī)定從字面上看是在承包人（在分包關(guān)系中是指分包人）提出請(qǐng)求的前提下，方可參照合同約定支付工程款。不符合以上要求的， 分包合同 歸于無(wú)效。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的 勞務(wù)承包 企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。” 3．建設(shè)工程幾種常見(jiàn)經(jīng)營(yíng)模式的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)策略 建設(shè)工程分包的風(fēng)險(xiǎn) 應(yīng)對(duì)策略 認(rèn)清合法分包的界限 建設(shè)工程 施工合同 分包分為專(zhuān)業(yè) 工程分包 和勞務(wù)分包。 由于在建筑工程施工合同是以被掛靠單位名義簽訂的，合同的主體是被掛靠單位和建設(shè)方，被掛靠單位可能與掛靠單位之間簽訂了協(xié)議，對(duì)責(zé)任也有劃分，但是法律所認(rèn)定掛靠單位與被掛靠單位是共同訴訟主體。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 三、 對(duì)因掛靠工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)所造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四 條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 二 、 沒(méi)收違法所得 ?！蹲罡呷嗣?法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同 法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效： 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的； 沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義。 國(guó)務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條第二款和第六十一條，以及建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二十一條、第三十四條的規(guī)定，都對(duì)建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)承接工程以及借用資質(zhì)等行為給予了禁止，并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！北緱l禁止建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)承接工程，或掛靠資質(zhì)等級(jí) 高的施工企業(yè)；禁止建筑施工企出借資質(zhì)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照給其他單位或個(gè)人。 《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。 建設(shè)工程掛靠的法律特 征及本質(zhì)屬性 國(guó)家相關(guān)主管部門(mén)依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)可能給予被掛靠單位的處罰。 ” 在招投標(biāo)中，我國(guó)的基本原則是 “ 公開(kāi)、公平、公正 ”，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條規(guī)定 “中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。 我國(guó)《合同法》第二百七十二條規(guī)定 “ 承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。(3)分包人再次分包工程。 ” 第 18 條規(guī)定下列行為均屬轉(zhuǎn)包： (1)施工企業(yè)將承包的工程全部包給其他施工單位，從中收取回扣者 。 ” 因此轉(zhuǎn)包是指承包單位在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓方成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。 目前，施工企業(yè)違法分包工程主要集中在超越法律、法規(guī)規(guī)定范圍分包工程和分包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)不符合法律、法規(guī)要求兩方面，尤其是所簽合同存在條款不完備、內(nèi)容不詳細(xì) 、使用文字不準(zhǔn)確、存在顯失公平條款和履行合同不規(guī)范等問(wèn)題，造成不必要的訴訟糾紛，加大 企業(yè)支出。分包合同是承包合同中的總承包人、勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人與分包人之間訂立的合同，通常說(shuō)來(lái)，分包人僅就分包合同的履行向總承包人、勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人負(fù)責(zé)，并不直接向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，但為了維護(hù)發(fā)包人的利益，保證工程的質(zhì)量，合同法適當(dāng)?shù)丶又亓朔职说呢?zé)任，即分包人就其完成的工作成果與總承包人、勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 在承包與分包相結(jié)合的承包形式中，存在著承包合同與分包合同兩個(gè)不同的合同關(guān)系。 為防止總承包人、勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人擅自將應(yīng)當(dāng)由自己完成的工程分包出去或者將工程分包給發(fā)包人所不信任的第三人， 分
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