【正文】 定 ： 訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。一旦勞動者違約，用人單位便“合法”地扣留這些抵押金 (物 )，嚴重損害勞動者的合法權(quán)益。 [10] 現(xiàn)在仍有不少用人單位利用失業(yè)職工求職心切的心理向勞動者收取押金、風(fēng)險金、培訓(xùn)費、保證金等各種名目、數(shù)額不等的錢款。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法 若干問題的意見》規(guī)定 ： 用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金 (物 )或抵 押金 (物 )。用人單位如果不能提供確鑿證據(jù)證明勞動者在試用期不符合錄用條件，而隨意解除勞動合同，就應(yīng)該按照有關(guān)規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟補償金。勞動者可 利用試用期對勞動定額、勞動條件、勞動保護等情況進行考察，干不了則依法解除合同，對個人不會造成經(jīng)濟損失。用人單位支付勞動者的工資報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的，應(yīng)補發(fā)給勞動者低于最低工資標準的部分，還需加發(fā)相當(dāng)于低于部分 25％ 的經(jīng)濟補償金。其次，在試用期間支付的勞動者報酬不得低于當(dāng)?shù)毓べY最低標準。試用期包括在勞動合同期限中。 1996 年 10 月 31 日《勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》中規(guī)定 ： 按照《勞動法》的規(guī)定，勞動合同中可以約定不超過 6 個月的試用期。 若 把試用期獨立于勞動合同之外的 做法是違反我國《勞動法》有關(guān)規(guī)定的。因此，簽訂勞動合同可以確定雙方的勞動關(guān)系，對雙方都具有約束力。盡管這些用 人單位并不是存心 欺騙勞動者，但當(dāng)雙方產(chǎn)生 糾紛申請仲裁或者提起訴訟時，勞動者往往因無法舉證而陷人“空口無憑”的境地，最終吃虧的是勞動者。 國家工商總局制定的“合同示范文本”，是重要的書面合同參考形式 。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系的法律形式，其內(nèi)容是明確勞動權(quán)利和勞動義務(wù)。 （ 二 ） 在 簽訂勞動合同 過程中勞動者 的風(fēng)險 以書面形式訂立勞動合同 勞動者就業(yè)時，應(yīng)與用人單位簽訂書面勞動合同。 [8] 違約金的主要風(fēng) 險在于用人單位為了穩(wěn)定勞動關(guān)系，在服務(wù)期和競業(yè) 禁止之外設(shè)置違約金。 在確定違 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 8 約人的賠償范圍的問題上 ,我國立法上習(xí)慣采用的是 :“直接的、實際損失的標準” ,而現(xiàn)在則有 明確規(guī)定 :“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失 ,包括合同履行后可以獲得 的利益”。勞動者違反競 業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單 位支付違約金。三是競業(yè)禁止的時間過長，限制勞動者的發(fā)展。競業(yè)禁止的風(fēng)險在于 ：一是競 業(yè)禁止的對象過于廣泛，不 利于勞動力資源的流動。對 負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合 同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競 業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟 補償。同時為確保用人單位的商業(yè)秘密不被侵犯，也 可以在法律中增加有關(guān)“競業(yè)禁止” 的相關(guān)規(guī)定，以切實維護用人單位的合法利益。二是用人單位過高約定違約金。用人單位與 勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供 的培訓(xùn)費用。 [6] 《勞動合同法》第 22 條規(guī)定 ： 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 有學(xué)者認為 ,勞動關(guān)系中的服務(wù)期 ,是指勞動者與用人單位約定的 ,勞動者因 享受用人單位給予的特殊待遇而應(yīng)當(dāng)為用人單 位工作的期限。 [5] 服務(wù)期的風(fēng)險 關(guān)于服務(wù)期的概念 ,學(xué)術(shù)界有不同的理解。二是規(guī)章制度違反法律、 法規(guī)規(guī) 定的，由勞動行政部門責(zé)令改正 ， 給予警告 ； 給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。用人單位在制定、修改規(guī)章制度的過程中，可能遇到的風(fēng)險有 ： 一是規(guī)章制度違法，在訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認 為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。 規(guī)章制度的風(fēng)險 《勞動合同法》第 4 條規(guī)定 ： 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定，給用人單位設(shè)置了一個 隱性的“陷阱”，用人單位的風(fēng)險在于 ： 一是在勞動者符合法定三種情形時，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也不反對，但過一段時間后，突然要求用人單位從固定期限勞動合同訂立之日開始每月支付二倍工資，從法律規(guī)定看，其主張應(yīng)該得到支持，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位就應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。 [4] 《勞動合同法》第 14 條 規(guī)定 ： 有下列情形之一，勞動者提 出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同 ： 一是勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的 ； 二是用人單位初次實行勞動合 同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時， 勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的 ； 三是連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第 39 條和第 40 條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。事實上 ,世界許多國家為了穩(wěn)定勞動關(guān)系 ,都特別注重?zé)o固定期限勞動合同的簽訂問題。 無固定期限勞動合同的風(fēng)險 所謂無固定期限勞動合同 ,是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同。違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試 用期的期間向勞動者支付賠償金。 [3]關(guān)于試用期，用人單位可能遭受的風(fēng)險有 ： 一是單獨簽訂試用合同或勞動合同且僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限 ，用人單位則需要按照勞動合同約定的標準向勞動者支付工資而不是試用期的標準 。以完成一定工作任務(wù)為 期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 [2] 試用期的風(fēng)險 《 勞動合同法》第 19 條規(guī)定 ： 勞動合同期限三個月以上 不 滿一年的，試用期不得超過一個月 ； 勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月 ；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。二是導(dǎo)致無固定期限勞動合同的成立。據(jù)此，用人單位應(yīng)當(dāng)及時與勞動者訂立勞動合同，否則將承擔(dān)以下風(fēng)險 ： 一是 增加工資成本。 （ 一 ） 簽訂勞動合同過程中用人單位 的風(fēng)險 勞動合同訂立形式的風(fēng)險 《勞動合同法》第 10 條規(guī)定 ：建立勞動關(guān)系， 應(yīng)當(dāng)訂立書面 勞動合同。由于雙方當(dāng)事人全面履行了勞動合同規(guī)定的內(nèi)容，勞動關(guān)系和諧融洽，從而減少和防止勞動糾紛的發(fā)生，促進安定團結(jié)和生產(chǎn)順利發(fā)展。只要認真地履行合同，就能使勞動紀律得到鞏固，并減少和預(yù)防勞動爭議的發(fā)生。這對調(diào)動勞動者的積極性，搞活企業(yè)管理，發(fā)展生產(chǎn)都具有重要意義?！秳趧雍贤ā酚置鞔_規(guī)定了以勞動合同確立雙方當(dāng)事人之間的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞動者有選擇職業(yè)和辭職的權(quán)利，用人單位有自主用人、自主分配和辭退職工的權(quán)利。 在我國發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟條件下，勞動力也納入市場競爭機制，并賦予 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 4 其在 就業(yè)和擇業(yè)上享有自愿平等權(quán)利。同時，其中還規(guī)定雙方當(dāng)事人都在一定條件下有解除勞動合同的權(quán)利；用人單位裁減人員時，應(yīng)依國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償，以解決勞動者生活上的困難。這些規(guī)定都是以法律形式來保障勞動者實現(xiàn)勞動權(quán)。勞動合同一經(jīng)簽訂，就用法律形式明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，也就使勞動者勞動權(quán)的實現(xiàn)得到了保障。我國憲法、勞動法都明確規(guī)定保障勞動者勞動權(quán)的實現(xiàn)。 因而勞動者在簽訂和履行勞動合同中的地位是不定的。 但在勞動合同履 行過程中，勞動者必須參加到用人單位的勞動組織中去，擔(dān)任一定的職務(wù)或工種工作 ，服從用人單位的行政領(lǐng)導(dǎo)和指揮，遵守勞動紀律，雙方存在隸屬關(guān)系， 因此這種形式上的平等往往不能得到真正的實現(xiàn)。 的不定性 《勞動合同法》第 3 條規(guī)定， 訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。 內(nèi)容 的特定性 即 勞動合同中所 確定的雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù) 特定 。 （二） 勞動合同 的 特 點 《勞動合同法》所規(guī)定的勞動合同有著一定的特點 且與之前的《合同法》所規(guī)定的合同有所不同： 主體 的法律 特定 性 即雙方的當(dāng)事人，一方是用人單位，另一方是勞動者，都具有法律的特定性，是 由現(xiàn)行《勞動合同法》的適用范圍來決定的。 但《 勞動合同法 》 出臺 后 勞動合同訂立過程中的風(fēng)險 是否 就 可以完全避免了呢？ 《勞動合同法》在防范勞動合同訂立過程中出現(xiàn)的風(fēng)險方面是不是做到盡善盡美了呢？ 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 2 一 、 概述 （一） 勞動合同 的概念 勞動合同是勞動者和用人單位（企業(yè)、事業(yè)、機關(guān)、團體等）之間關(guān)于確立、變更和終止勞動權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。 正是在這樣的背景下，《勞動合同法》出臺了。 制定《勞動合同法》以保障靈活就業(yè)者的合法權(quán)益已成為當(dāng)務(wù)之急。在勞動關(guān)系上表現(xiàn)為沒有簽訂、或者是簽訂極短期的勞動合同。 我國靈活就業(yè)的規(guī)模占到城鎮(zhèn)就業(yè)人口的 20％ — 41％ 之間。從《勞動合同法》開始 ,著重分析目前該法不夠完善的地方；然后 ，在立足于 我國實際并參考世界先進國家對同樣問題的做法的前提下，本文 就 完善我國《勞動合同法》并對合同風(fēng)險進行防范 提出了 筆者 自己的一些見解。做到這些就可以有效的防止合同風(fēng)險的發(fā)生，但由于 我國法 律制度的不完善，需要走的路還很長。 2020 屆畢業(yè)生畢業(yè)論文 題 目 : 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 院系名稱： 法學(xué)院