【正文】 常地運轉(zhuǎn)、維持。在計劃經(jīng)濟社會中講不講誠實信用呢？在計劃經(jīng)濟條件下，總體上不發(fā)生誠實信用的問題。 這里首先要提出一個問題，什么叫誠實信用？誠實信用是一個道德要求， 一個道德規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》第四條將誠實信用與公平合并規(guī)定在一條當(dāng)中，這次合同法把誠實信用和公平原則分別規(guī)定。 誠實信用 下面請同志們看第六條。如果每一個合同都符合了公平原則的話，那么整個社會的公正也就能夠得到大體上的維持。什么叫社會公正呢？社會公正是從整個社會的范圍來說的，不同的階層、行業(yè)、工種，不同的人群之間的利害關(guān)系上要維持大體上的平衡。 這里順便講到，在立法的指導(dǎo)思想上說到，本法要兼顧經(jīng)濟效率和社會的公正。 54條規(guī)定，受損害的一方有權(quán)起訴法院或者請求仲裁庭變更合同，或者撤銷合同。 54條規(guī)定顯失公平，顯失公平的規(guī)則和公平原則一個從正面，一個從反面規(guī)定。公平原則是從正面提出要求，要求當(dāng)事人簽訂的每一個合同的時候都要符合公平原則，維持雙方當(dāng)事人之間的利害關(guān)系平衡。公平就是說雙方當(dāng)事人在利害關(guān)系上大體平衡。這是明確表述公平原則適用的范圍，這一點對我們法院的裁判工作具有重要的意義，后面講第六條的時候會結(jié)合起來講。合同當(dāng)事人和當(dāng)事人之外的第三人之間的關(guān)系可不可以用公平原則去管呢？不可以。一個是公平原則適用范圍。第五條規(guī)定： 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。那什么是公平原則，公平原則適用的范圍，在《民法通則》上不清楚?！睹穹ㄍ▌t》第四條規(guī)定，民事活動應(yīng)該遵循公平、誠實信用的原則。 公平原則 下面請同志們看第五條。工商行政管理機關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限，對各種利用合同違法行為進(jìn)行監(jiān)督，這當(dāng)然是應(yīng)該的，是合理的，而對一般 合同的廣泛監(jiān)督就被否定了。最后到了大會通過之前，按照有的參加者的意見，把這兩個條文結(jié)合起來，把 監(jiān)督 這兩個字移到了現(xiàn)在的 127條，放在了 處理 之前，把監(jiān)督的那個條文刪掉。因 此在今年１月的討論會上，參加會議的學(xué)者和法官一致的意見，認(rèn)為規(guī)定工商行政管理機關(guān)監(jiān)督合同的這一條要不得，這一條嚴(yán)重地違反 了本法的立法思想，違反了合同自由的原則，它會導(dǎo)致對當(dāng)事人合同自由的障礙和限制。這個條文規(guī)定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委會作說明的時候，就說這一條所說的監(jiān)督是事后的監(jiān)督，這一點雖然他說是事后的監(jiān)督，可條文上看不出是什么事后的監(jiān)督。在第一個常委會審議的草案當(dāng)中，按照他們的要求就增加了一個條文。工商行政管理機關(guān)查處利用合同的違法行為，這一條規(guī)定了利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為由工商行政管理機關(guān)查處。他們提出了好多好多理由。這一點，在立法過程中一直有分歧。在整個立法過程當(dāng)中，明確了本法不規(guī)定什么合同管理，不規(guī)定合同管理機關(guān)，不規(guī)定行政制裁措施，這一點在立法方案上就決定下來。立法當(dāng)中一直遵循這樣的思想。如果一旦這個規(guī)則涉及的一方是勞動者，是消費者，馬上 就改變態(tài)度，要優(yōu)先保護(hù)勞動者和消費者。這就是立法方案上所說的，出于重大的正當(dāng)事由要限制合同自由，這一點在立法過程中得到了貫徹。在這種情況下，應(yīng)該由誰來 保護(hù)這些勞動者和消費者？應(yīng)該由國家！國家不保護(hù)誰還來保護(hù)呢？要保護(hù)消費者、勞動者首先是在立法的時候，在制定法律的時候就要注意保護(hù)消費者和勞動者的利益。還有一個兩極分化呢，就是企業(yè)主、大企業(yè)為一方，勞動者為另一方，勞動者同樣是分散的和弱小的，勞動者沒有其他的資產(chǎn)，只有靠出賣勞動力去謀取生活。大企業(yè)、大公司他們有雄厚的經(jīng)濟實力，高度的科學(xué)技術(shù)，還有先進(jìn)的營銷手段，它們結(jié)合起來，然后進(jìn)行生產(chǎn)和銷售。什么叫兩極分化呢？你看那個大公司、大企業(yè)、大商場為一方，另外消費者為一方，大企業(yè)作為生產(chǎn)者和那個消費者，他們的經(jīng)濟實力相差非常懸殊。即使有一點不平等，他們在不斷地交換位置，也可以得到填補。作為出賣人的時候他好像占了一點便宜，明天去作為買受人的時候又吃了一點小虧，這樣的從長期來說，他們之間得失相抵，這是差不多的。在那個不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟的條件下，農(nóng)民買農(nóng)具吃了一點虧，下一次小業(yè)主向農(nóng)民買糧食的時候，農(nóng)民也可能抬高一點價格，小業(yè)主、小作坊主也吃一點虧。他們在簽訂合同的時候，一方有可能經(jīng)濟實力稍微強大一點，他利用自己的經(jīng)濟實力在合同的某個方面中規(guī)定得有一點不公平。因此，在那時候，在那時的市場條件之下，我們假定當(dāng)事人都是平等的。歷史上的市場經(jīng)濟我們可以把它叫作不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟，在19 世紀(jì)、 18 世紀(jì)的市場經(jīng)濟當(dāng)中，那個主體不過是農(nóng)戶、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，小業(yè)主、小作坊主找?guī)讉€雇工，就算經(jīng)濟實力比較強的。出于這樣的重大的正當(dāng)事由，就會限制當(dāng)事人一方的合同自由，這在我們的法律中間也有好多體現(xiàn)。另外還有一個限制，在立法方案上表述為，如果說出于重大的正當(dāng)事由，在立法時候可以限制當(dāng)事人的合 同自由。在參加市場交換的活動過程中，不能夠違反法律的強制性規(guī)定。第一個限制就是法律的限制。這一點非常重要，在設(shè)計立法方案的時候?qū)ｉT設(shè)計了一 個指導(dǎo)思想，在這個指導(dǎo)思想當(dāng)中有專門一條，本法要充分尊重和保護(hù)當(dāng)事人的合同自由。市場經(jīng)濟決定了平等的、自由的、獨立的當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商，然后達(dá)成一個協(xié)議，來安排雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這就叫合同。前面已經(jīng)提到，在市場經(jīng)濟條件下，沒有那些嚴(yán)格的國家計劃，每一個商店，每一個企業(yè)，它完全按照自己目的去尋找對方，簽訂合同，消費者也是一樣。什么叫合同自由呢？教科書中說，一個當(dāng)事人訂不訂合同，與誰訂合同，以什么形式訂合同，合同規(guī)定 一些什么樣的內(nèi)容都取決于他的自愿。第四條規(guī)定，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。這是第三條，有重要的意義。雖然我們的法律當(dāng)中沒有規(guī)定什么教學(xué)合同、培訓(xùn)合同。我特別舉這兩個案例，都是非常簡單的。我們看不到什么上下級，不平等。學(xué)生也有義務(wù)，要遵守這個教學(xué)的秩序、學(xué)校的秩序。學(xué)生也有權(quán)利啊。在合同關(guān)系上，學(xué)校方面有某種權(quán)利，它可以收學(xué)費、雜費，有這樣的權(quán)利。 在市場經(jīng)濟體制之下，更不用說了，學(xué)校不是政權(quán)組織，不是行政管理機關(guān)，那是非常明顯的。學(xué)校和學(xué)生我們也認(rèn)為是一個管理和被管理，領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的上 下級的關(guān)系。因為計劃經(jīng)濟是用行政層次、行政環(huán)節(jié)、行政手段來管理的社會。這樣的觀念是傳統(tǒng)的觀念，我們在過去計劃經(jīng)濟體制之下生活久了，那樣舊的觀念糾纏著我們，老是擺脫不了。我們法院也遇到麻煩，覺得這個案件不應(yīng)該法院受理。這個學(xué)生不服，他受了冤枉，到處申訴，最后他的材料經(jīng)過了省法院專門組織的鑒定，認(rèn)定不是這個學(xué)生偷的。這樣的案件為什么會產(chǎn)生分歧呢？就是我們老是把它牽扯到社會生活中其他領(lǐng)域的平等不平等上。實質(zhì)上也不存在什么上 級下級，因此這樣的案件是一個典型的合同關(guān)系罷了，要求分自己的那一份，類似于合伙，或者保管這樣的關(guān)系。這是一樣的，同樣的性質(zhì)。村民委員會的干部代表大家接收，代表大家保管，這類似于一個什么保管關(guān)系，也可以說類似于一個合伙關(guān)系。只不過它代表全村那些被征收了土地的村民接受了國家支付的補償費。這是在別的關(guān)系當(dāng)中。像這個案件，一個村民委員會作為被告，這個村民委員會和村民之間是不平等的還是平等的，我們看它是什么樣的關(guān)系。另外的同志說，這樣案件應(yīng)該由法院受理，應(yīng)該由民庭受理，他的理由是什么呢？就是說這個關(guān)系非常簡單，它是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其中這個村民，她因為結(jié)婚，要嫁到外縣或者嫁到外村，或者這個村民農(nóng)轉(zhuǎn)非進(jìn)入城市，他的戶口都遷到城市里面了，因此他就提出來，向法院起訴，要求法院判決，要求村民委員會把他當(dāng)年國家征收他的那個承包地的補償費給他。 近年以來，有一些地方，有一些小的案件該不該民庭受理，老是爭執(zhí)不下，討論來討論去達(dá)不成一致意見。因此，第三條我們這樣來理 解它，在實踐當(dāng)中有重要的意義。因此這里所說的僅僅是法律地位平等。在這樣的關(guān)系當(dāng)中，你不能夠強迫對方接受什么不公平的條款。在合同關(guān)系上，僅僅指他們的法律地位平等不平等。當(dāng)事人的經(jīng)濟實力千差萬別，當(dāng)然不平等。這是平等原則要掌握的第個要點。并不是說它有什么行政權(quán)限，它是一個國家機關(guān)，一個組織，一個組織體，作為一個法人來參加市場。只不 過和公司法人不同，它只是一個國家機關(guān)法人。它在管市場的時候，它是國家機關(guān)，有行政權(quán)；它參加市場，在采購什么辦公用具的時候，它就沒有行政權(quán)。如果這個國家機關(guān)是為了采購辦公用具，建一個辦公大樓，或者建什么職工宿舍，在這樣的關(guān)系當(dāng)中，和那些企業(yè)、個體戶成立合同，采購什么辦公用具，和這個發(fā)包，建立辦公大樓、職工宿舍，訂立了這樣的合同，在這個合同中，這個國家機關(guān)就改變了身份。但是，這不是本法所說的合同關(guān)系，而是政治生活領(lǐng)域，什么行政管理、管理市場那個領(lǐng)域中的關(guān)系。 舉例來說，一個國家機關(guān)在管理社會，管理市場的時候，它和被管理的企業(yè)，什么個體工商戶之間，當(dāng)然是不平等的。因此，這個第三條所說的平等是指合同關(guān)系中當(dāng)事人之間的平等。社會生活中的一些當(dāng)事人，他在社會生活中，例如在政治領(lǐng)域很可能是不平等的。在一個合同當(dāng)中，當(dāng)事人之間關(guān)系要求平等。第一個要點是講平等原則的范圍?，F(xiàn)在我們把平等原則表述在第三條，合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。當(dāng)事人是平等的，這一點就決定了第三條平等原則。第三條就是我們平常所說的平等原則。它不適用本法，應(yīng)該適用別的法律。關(guān)系到?jīng)Q定是否適用本法，是否由民事審判庭受理。像這樣的合同我們可以把它叫作行政合同，在這樣的合同上發(fā)生糾紛，當(dāng)然不適用合同法，當(dāng)然不應(yīng)該由民事裁判庭來受理，而應(yīng)該用行政的手段去解決，或者由行政庭去受理。罰款、沒收來的這些金額，按照行政法的原理，當(dāng)然應(yīng)該全部上交，這個機關(guān)他的辦公經(jīng)費，它的工作人員的工資待遇等等，應(yīng)該由國家統(tǒng)一劃撥，但是在改革開放的某些階段，也采取了簽訂什么協(xié)議，簽訂什么合同的形式，規(guī)定這個機關(guān)的罰沒款收入上交多少，保留多少。雖然叫作合同，它不是民事關(guān)系，不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這樣的包干協(xié)議，財政包干合同，它就是一個典型的行政合同。例如在改革開放的過程中，曾經(jīng)采取過一個措施叫作財政包干。 為什么呢？就在于它這個關(guān)系的性 質(zhì)，它是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，它是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。與過去計劃經(jīng)濟體制下，那些指令性計劃是完全不同的。仍然是一個市場交換關(guān)系。所以必須制定專門的法律來加以規(guī)定，規(guī)定了訂立合同形式。政府采購法為什么要這樣規(guī)定呢？就是為了解決一個問題，就是在這個活動當(dāng)中那個回扣、那個紅包，具體的經(jīng)辦人他接受了那個回扣、那個紅包，結(jié)果國家花了大的價錢，花了大代價，采購的設(shè)備質(zhì)次價高，為了解決這樣的問題。那個國家機關(guān)在采購戰(zhàn)備物資的時候，簽訂合同形式有特殊的要求，現(xiàn)在國家在制定政府采購法，政府采購法規(guī)定國家機關(guān) 在采購戰(zhàn)備物資、軍用物資、辦公用品等等的時候必須采用招標(biāo)投標(biāo)的方式。說它叫什么合同，當(dāng)事人是什么，不足以表明它是行政合同。重大的工程的發(fā)包合同、重大的科技項目的開發(fā)合同等等，他們都認(rèn)為是行政合同。首先國家采購，國家采購什么戰(zhàn)備物資、軍用物資、什么備戰(zhàn)備荒的物資，或者采購政府機關(guān)辦公用品的合同，他們認(rèn)為這是行政合同。因此他們說根據(jù)這三條就進(jìn)行劃分了，符合這三條的就是行政合同。 但還要聯(lián)系到，在本法的制定過程當(dāng)中，有的人提出意見，就是說我們有一類合同是行政合同。或者應(yīng)該由法院行政庭去受理。同志們想這些合同和市場經(jīng)濟根本就沒有直接的聯(lián)系，但是它仍然用了合同這樣的形式，我們不能夠去責(zé)備它，說你不能用合同這樣的概念，這是當(dāng)事人用了這樣的概念，我們管不著。因為現(xiàn)在的社會當(dāng)中，采用合同這個概念，用合同這種形式，用得非常廣、非常濫。所以理解債權(quán)債務(wù)關(guān)系要把握住它的要點，它的本質(zhì)就是市場交換，商品交換、勞務(wù)的提供。它不是直接的市場交換 關(guān)系，但是它采取了和市場交換同樣的形式，贈與合同與市場經(jīng)濟有本質(zhì)的聯(lián)系，因此在本法上也作了規(guī)定。但是理解這一點也不能絕對，還有特殊的個 別的情況它叫債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但不是市場交換，這一點在本法規(guī)定了贈與合同。什么是債權(quán)債務(wù)關(guān)系呢？我們理解，它就是市場交換關(guān)系，是以市場交換為主的這些關(guān)系。同志們看第二條第二款明文規(guī)定了家庭生活中的這些關(guān)系雖然采用了協(xié)議的形式，也不適用本法。為什么呢？考慮 到民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的范圍太寬，它包括了市場經(jīng)濟當(dāng)中的市場交換關(guān)系，也包括了家庭生活當(dāng)中的那些身份關(guān)系。在這里我們理解第二條的時候，理解這個民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系至關(guān)重要。本法所說的合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這是增加了其他組織，給同志們作了個介紹。當(dāng)然話又說回來，如果這樣的分支機構(gòu)它自己的財產(chǎn)足以清償債務(wù)，那也就算了，也就讓它承擔(dān)責(zé)任，它的財產(chǎn)夠了，就不必要找它的上級。這 一點和法人是不同的，法人的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，最后破產(chǎn)就完了，并不找它的那些股東。它們的區(qū)別僅僅在于，如果作為其他組織，它自己的財產(chǎn)不能夠清償債務(wù)，自己的財產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任，我們的法院就會把它的那些成員、合伙人，或者把它的上級請到前臺來，讓他們來承擔(dān)責(zé)任。這樣的組織也可以簽訂合同、履行合同，也可以起訴應(yīng)訴。其他非經(jīng)濟組織，我們舉例來說，我們?nèi)粘Ｉ钪械氖裁磳W(xué)會、協(xié)會，有的學(xué)會、協(xié)會在民政部門辦理了法人登記，它就成了一個 社會團(tuán)體法人；如果它沒有辦理法人登記，那就成了這里的其他非經(jīng)濟組織。那個聯(lián)營企業(yè)沒有取得法人資格的，它也就屬于其他經(jīng)濟組織。其他組織又分為其他經(jīng)濟組織和其他非經(jīng)濟組織。這樣的組織我們在法律上當(dāng)然要承認(rèn)它，在法律上把它規(guī)定下來。所謂非法人組織、非法人團(tuán)體，就是說沒有法人資格的組織、團(tuán)體。這個其他組織，它首先要有一個組織體，還要有一定的經(jīng)費、財產(chǎn)，還要選擇一個負(fù)責(zé)人來對外簽訂合同、履行合同。一個組織體，取得了法人的資格， 它就叫法人，例如公司法人、企業(yè)法人等等。 第二點在第二條當(dāng)中發(fā)生的變化是增加了一個其他組織。符合法治