【正文】 ?同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和關(guān)聯(lián)交易 ?依法稅收問題考慮 ?土地及環(huán)保問題考慮 實(shí)際控制人變更問題 ? 《 首次公開發(fā)發(fā)行股票并上市管理辦法 》 第十二條要求，發(fā)行人最近 3年內(nèi)實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更 ? 2021年 12月 25日，證監(jiān)會(huì)出具《〈 首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法 〉 第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用 ——證券期貨法律適用意見第 1號(hào) 》 （證監(jiān)法律字[2021]15號(hào)文），專門就實(shí)際控制人變更問題進(jìn)行了界定 直接或間接控股 對(duì)股東大會(huì)、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響 對(duì)董事和高級(jí)管理人 員的提名和任免起決定作用 ? 如果發(fā)行人最近三年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化，且變化前后的股東不屬于同一實(shí)際控制人的，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更 ? 判斷實(shí)際控制權(quán)需要考慮的因素 ? 多人共同控制和無實(shí)際控制人情形 國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓及集體資產(chǎn)量化 ? 國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓 – 轉(zhuǎn)讓是否公允 ——轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確定情況，是否履行了評(píng)估確認(rèn)手續(xù) – 程序是否合法 ——轉(zhuǎn)讓行為是否經(jīng)過有權(quán)的國(guó)有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn) – 轉(zhuǎn)讓價(jià)款來源及支付 ——關(guān)注是否存在逃債情況、高管是否誠(chéng)實(shí)守信 – 證監(jiān)會(huì)重點(diǎn)關(guān)注發(fā)行前將國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給個(gè)人的行為 ? 集體資產(chǎn)量化 – 目前，沒有明確規(guī)定企業(yè)改制設(shè)立時(shí)集體資產(chǎn)量化或獎(jiǎng)勵(lì)給個(gè)人如何處理 – 在實(shí)踐中，企業(yè)提交發(fā)行申請(qǐng)時(shí)監(jiān)管部門會(huì)關(guān)注以下問題： ? 企業(yè)改制設(shè)立時(shí)一般會(huì)取得當(dāng)?shù)卣块T關(guān)于集體資產(chǎn)量化或獎(jiǎng)勵(lì)到個(gè)人的批準(zhǔn)文件 ? 企業(yè)在申請(qǐng)公開發(fā)行時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步取得當(dāng)?shù)厥〖?jí)人民政府出具的確認(rèn)文件 ? 同時(shí)需要律師出具法律意見，就集體資產(chǎn)量化或獎(jiǎng)勵(lì)給個(gè)人是否合法、企業(yè)在集體資產(chǎn)量化或獎(jiǎng)勵(lì)到個(gè)人時(shí)股份轉(zhuǎn)讓、股份分紅時(shí)，是否按規(guī)定履行代扣代繳個(gè)人所得稅等問題發(fā)表法律意見 股東人數(shù)超過 200人及委托、信托持股問題 ? 證監(jiān)會(huì) 《 關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)持股有關(guān)問題的法律意見 》 （法協(xié)字[2021]第 115號(hào)）明確要求： – 對(duì)擬上市公司而言，受理其發(fā)行申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)要求發(fā)行人的股東不屬于職工持股會(huì)及工會(huì)持股，同時(shí)，應(yīng)要求發(fā)行人的實(shí)際控制人不屬于職工持股會(huì)或工會(huì)持股 – 在解決工會(huì)持股和職工持股會(huì)持股時(shí)，可參照內(nèi)部職工持股的解決方案，即通過公司回購工會(huì)、職工持股會(huì)持股、轉(zhuǎn)讓等方式來解決 – 如果持股會(huì)是公司的控股股東或?qū)嶋H控制人，則可能會(huì)影響改制后公司的實(shí)際控制人變更，如果發(fā)生了變更，則需要等三年后方能發(fā)行上市 ? 新 《 證券法 》 實(shí)施以來，持股人數(shù)過 200人成為上市的障礙 ?目前通常的解決辦法有：公司回購、職工股合并、轉(zhuǎn)讓等 ?證監(jiān)會(huì)已成立非上市公眾公司監(jiān)管辦，作為專門的部門監(jiān)管股東人數(shù)已超過 200人的非上市股份公司，但如何處理這類公司的職工持股問題，目前尚無明確的規(guī)定 ?委托持股、信托持股、職工持股會(huì)的存在均被視為股權(quán)不清晰，不符合要求，不能存在，必須清理 ?發(fā)行人股東中如有信托投資公司，且該公司發(fā)行了信托產(chǎn)品，則必須清理，要么轉(zhuǎn)讓，要么將信托產(chǎn)品持有人轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶| 同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和關(guān)聯(lián)交易 ? 什么是同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)？ – 上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的利益沖突關(guān)系 在解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題之前，公司不可以申請(qǐng)上市 ?如何解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題？ 步驟一、發(fā)行人收購競(jìng)爭(zhēng)型業(yè)務(wù)或自身推出競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù) 同一控制下資產(chǎn)重組規(guī)?？紤]： 審核指引（征求意見稿）中規(guī)定，被重組方前一個(gè)會(huì)計(jì)年度末的資產(chǎn)總額或前一個(gè)會(huì)計(jì)年度的營(yíng)業(yè)收入或利潤(rùn)總額超過擬上市主體相應(yīng)項(xiàng)目 50%，但不超過 100%的，需要詳細(xì)盡職調(diào)查；超過對(duì)應(yīng)項(xiàng)目 100%的，需要運(yùn)行一個(gè)會(huì)計(jì)年度后方可申請(qǐng)發(fā)行上市 步驟二、控股股東及實(shí)際控制人作出今后不再進(jìn)行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的有法律約束力的書面承諾 同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和關(guān)聯(lián)交易（續(xù)） 關(guān)聯(lián)方界定 關(guān)聯(lián)法人 關(guān)聯(lián)自然人 直接或者間接控制上市公司的法人 直接或間接持有上市公司 5％以上股份的自然人 同受直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人 上市公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員 關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的，或者由關(guān)聯(lián)自然人擔(dān)任董事、高級(jí)管理人員的除上市公司及其控股子公司以外的法人 直接持股 5%以上關(guān)聯(lián)人或本公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的關(guān)系密切的家庭成員 持有上市公司 5%以上股份的法人 直接或間接控股股東的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員 ? 關(guān)聯(lián)方交易案例 – A公司持有 B公司70%股權(quán)，持有 C公司 60%股權(quán)， C公司持有 D公司 50%股權(quán)，B公司和 D公司之間的供銷行為屬于關(guān)聯(lián)交易？ – 當(dāng) C公司持有 D公司10%股權(quán)， A公司持有 B、 C的股權(quán)不變，B和 D是否還是關(guān)聯(lián)關(guān)系？ – C公司持有 D公司多少股權(quán)時(shí)， B、 D之間不是關(guān)聯(lián)關(guān)系？ 依法納稅問題考慮 ? 《 首次公開發(fā)行管理辦法 》 規(guī)定： – 第三十四條 發(fā)行人依法納稅，各項(xiàng)稅收優(yōu)惠符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)成果對(duì)稅收優(yōu)惠不存在嚴(yán)重依賴 – 第二十五條 發(fā)行人不得有下列情形： ? （二）最近 36個(gè)月違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān)一起其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴(yán)重的 ? 如何認(rèn)定企業(yè)執(zhí)行的稅收優(yōu)惠政策的合法性？ – 根據(jù) 《 中華人民共和國(guó)稅收征管法實(shí)施細(xì)則 》 規(guī)定，與國(guó)家稅收法律、行政法規(guī)相抵觸，或未經(jīng)國(guó)家法律法規(guī)明確授權(quán)地方政府自行制定的地方稅收法規(guī)和地方政府規(guī)章，不能作為公司享受稅收優(yōu)惠的依據(jù) – 實(shí)踐中，發(fā)行監(jiān)管部門對(duì)于稅收優(yōu)惠將重點(diǎn)關(guān)注以下問題： ? 發(fā)行人前三年所享受的稅收優(yōu)惠政策與國(guó)家稅收法規(guī)政策是否存在不符，如果存在不符或越權(quán)審批的情況，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)提供省級(jí)稅務(wù)部門出具的確認(rèn)文件，由于律師出具法律意見 ? 對(duì)于不符合國(guó)家稅法規(guī)定的或者違反國(guó)家稅法的地方性稅收優(yōu)惠政策可能存在被追繳風(fēng)險(xiǎn)的，應(yīng)在招股文件中作可能被追繳稅款的風(fēng)險(xiǎn)提示，并要求發(fā)行前原股東承諾承擔(dān) 土地及環(huán)保問題考慮 ? 土地使用 – 公司取得土地使用權(quán)的方式有折價(jià)入股、出讓、受讓、租賃等方式，應(yīng)明確披露土地取得價(jià)格 – 公司取得土地的方式不合法的，應(yīng)依法糾正 – 中介機(jī)構(gòu)應(yīng)就土地取得的合法情況予以核查 ? 關(guān)于環(huán)境保護(hù) – 公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、擬投資項(xiàng)目是否符合國(guó)家或地方環(huán)保要求