【正文】 作為方向法學(xué)院在努力讓學(xué)生掌握法律人的必備知識和根本技能。而要增強(qiáng)法律人的這種才能就必須超越所謂的法律人思維或者換一種就必須在經(jīng)歷層面上豐富法律人思維的概念要讓法律人至少是理解一些社會科學(xué)的知識在某些領(lǐng)域還要熟悉相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的詳細(xì)知識和才能增強(qiáng)法律人對某一領(lǐng)域的可能法律后果的敏感、理解力和預(yù)判力能根據(jù)對眾多可能的后果的權(quán)衡和預(yù)判來重新理解和解釋法律答復(fù)和解決社會交給法律人的問題假如必要即便一直豐富到他或她的思維不像法律人思維了那又有關(guān)系？再重復(fù)一遍這個世界更看重判斷。假如要促使房價下降讓人們能買得起房就不能僅僅規(guī)定對自有住房依法嚴(yán)格按轉(zhuǎn)讓所得收益的20征稅必須理解在特定條件下出于良好立法意圖的稅收也完全可能進(jìn)步了購房的價格導(dǎo)致事與愿違的立法效果。僅僅法律人的考慮本身無法確定這些目的和前進(jìn)方向相反只有先定下了目的和方向后才可能展開法律人的考慮不但是研究在法律文字層面的可否而且要研究可能的后果有哪些法律的、的、社會的、經(jīng)濟(jì)的或僅僅是習(xí)慣的制約條件該如何在法律上以及以其他方式對待無是改變、尊重或是不理會這些制約。你真能讓普通父母普遍相信讓自己的考高中的15歲孩閱讀?唐詩三百首?或?時間簡史?和閱讀??或??〔Penthouse〕真的差異很少嗎？盡在廢紙收買商看來這確實(shí)毫無差異。面對今日之社會傳統(tǒng)的法律人的技能和知識無是法律推理和解釋、決疑術(shù)還是教義學(xué)均已無法滿足這一類社會生活的需求因為在現(xiàn)代法治影響下上述技能都裝著并有時也真的努力避開對本質(zhì)性法律問題的分析還假定各種因素穩(wěn)定不變一種僅僅在思想實(shí)驗中方才可能出現(xiàn)的境況盡可能從法條中演繹出判決的過程以穩(wěn)定的規(guī)那么處理類似的案件以各種教義學(xué)或類比推理和解釋對法律外行有效掩飾裁斷者在證中隱含的價值和途徑選擇從明確規(guī)那么對一些略有異常的案件推出看起來言之成理的結(jié)或是以解釋的名義和過程將完成裁判者之判斷與立法、法律和先例看似無縫的對接；加上和法官的權(quán)威加上他們背后的強(qiáng)迫力法律就可以得到服從了。這就是為當(dāng)年霍姆斯強(qiáng)調(diào)說能激起［他］興趣的不是人們認(rèn)為偉大的爭議和案件而是一些瑣細(xì)的一般的判例編選者都會放過這些然而這些中有更為的理酵母可能給法律肌體帶來部分的深入變化。[102]即便是在刑法這樣的傳統(tǒng)的法律領(lǐng)域諸如刑事和解和社區(qū)矯正等理以及更早的量刑裁量、減刑、辯訴交易〔制度化的坦白從寬抗拒從嚴(yán)〕等也已罪刑法定的刑法理念幾乎只是一個理念；而另一方面反恐也刑法面臨著新的邊疆因為這是一個介乎戰(zhàn)爭與犯罪的領(lǐng)域而不是一個典型的刑法領(lǐng)域很難以傳統(tǒng)的刑法來有效應(yīng)對。因為盡法治是規(guī)那么的治理；但在現(xiàn)代社會超出歷史界定之常規(guī)的問題日益增多有許多部門法其實(shí)已無法以規(guī)那么治理。這些技能或知識只是用來應(yīng)對常規(guī)法律理應(yīng)對常規(guī)法律問題這當(dāng)然是法律事務(wù)的大頭對于人們的日常生活重要。相反中國法學(xué)院必須花更大氣力來繼續(xù)推動和實(shí)現(xiàn)其教育的轉(zhuǎn)型像法律人那樣考慮其實(shí)是行為；文本閱讀法律推理〔類比推理〕法律解釋教義學(xué)分析也必定且應(yīng)當(dāng)在法學(xué)院教育中占據(jù)足夠重要的地位這是讓一個18歲高中生經(jīng)過法學(xué)院成為一個初步能讓普通人放心享用其效勞的法律人的必備。就因為這個命題對于法律人的宏大社會功能這個錯誤才會在也必須在歷史的焙烤中成為真理！[99]十、法學(xué)教育與超越法律人思維[98]這個曾經(jīng)無害的錯誤和迷思的發(fā)生也許偶爾但一個錯誤和迷思得以堅持有恃無恐即便為經(jīng)歷一再證明不實(shí)卻仍被信奉、堅守和保衛(wèi)就絕非偶爾。就因為他上了四年法學(xué)院哪怕之后當(dāng)?shù)氖潜Ｐl(wèi)干事或團(tuán)委或長也一生一世法律人了而別人就因為當(dāng)了三年兵考進(jìn)辦了和審了一輩子案子臨了臨了50歲就離崗?fù)损B(yǎng)了理由是不職業(yè)化；就因為是律師或法學(xué)教授就天然有了某種道德和智力的優(yōu)勢哪怕也就能說兩句哈羅拜拜三克油但也有權(quán)斷言何為世界之軌張口閉口外國如何如何。[97]但這不是教育這是。搖身一變幼稚的法學(xué)已經(jīng)成了當(dāng)今中國社會中的顯學(xué)之一。在這個時代背景下在這種利益格下這些已儼然真理法律人的職業(yè)利益因此隱藏在法律人思維的大旗之下法律人的偏頗甚至偏執(zhí)也可以成為久經(jīng)考驗的法治經(jīng)歷并因此具有毋庸置疑的價值不但可以在法律領(lǐng)域逐漸建立起壟斷并且在同其他學(xué)科的知識/權(quán)利的交鋒中借助著依法治國享有真理的推定任何反駁者都必須完成舉證責(zé)任。憑著這越說越大的法律人思維法學(xué)人會同部分實(shí)務(wù)法律人也可以在幾乎任何社會中都發(fā)出法律人的聲音展現(xiàn)法律人的知識意志和權(quán)利意志。不真假也不是否有用和合用但當(dāng)時法官檢察官的受教育程度實(shí)在很低[96]律師業(yè)也剛起步從業(yè)者的很不整齊也只有高校的法學(xué)人作為群體在當(dāng)時唯一還勉強(qiáng)配戴法律人的帽子。在這里無需討詳細(xì)案件完全不涉及某詳細(xì)立法因此不進(jìn)犯其他部門法的領(lǐng)地不會引發(fā)同部門法學(xué)者的競爭或沖突就抽象地研究法律思維就研究抽象的法律思維這個抓手在一定意義上理法學(xué)人在1990年代后找到了一個所謂研究的增長點(diǎn)。也正是在這種為難中于任何單一部門法又與詳細(xì)案例別離的、抽象的法律解釋、證和推理以及與之關(guān)聯(lián)的法律人思維對于法學(xué)界特別是法學(xué)理圈就有非常特別的社會功能。法律理研究的學(xué)者尤為為難。假如說解決糾紛就是在明斷是非的根底上平衡地維護(hù)各種合法的權(quán)益一碗水端平或簡單說擺平維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定[95]法學(xué)人就會大叫公正呢？；或者說律師就是受人錢財替人消災(zāi)也無法承受法學(xué)的學(xué)科地位和律師的社會地位尤其是在整個1990年代戴逸先生一句并非刻薄的評法學(xué)的幼稚就讓多少法學(xué)人多少年耿耿于懷情何以堪？法學(xué)教育和法學(xué)院的合法性也會是個問題。首先在一個無出于何種原因都必須加強(qiáng)法治的時代必須以某種最簡便的方式向社會推銷法律和法律人獨(dú)一無二且無人替代的重要性。這主要還是因為中國法律職業(yè)自1990年代中后才開場逐步成型沒有積累多少職業(yè)知識和技能可供傳授；許多法學(xué)教授沒有這類知識和技能可傳授因為根本都沒有或極少法官、檢察官和律師的經(jīng)歷只能抱殘守缺更愿意守望；而那些多少積累了些許職業(yè)知識和技能的無是法官、檢察官和律師即便大多名義上都在一些法學(xué)院兼了職一般也沒時間或時機(jī)真的進(jìn)入法學(xué)院教學(xué)偶爾進(jìn)入校園更多也是作為學(xué)子們的職業(yè)偶像而不是成為職業(yè)模范。雖然這也說不上是思維但借助術(shù)語法律人建構(gòu)了職業(yè)的秘以同普通人拉開了間隔 創(chuàng)造了的威嚴(yán)、秘和權(quán)威防止近者不遜同時也便利了法律人之間儉有效的交流即便在如今這個去魅的時代也可以承受因為這也可以是促成法律有效運(yùn)作的積極因素之一。但這不必定有害只說明傳統(tǒng)心智哲學(xué)在我們思想言行上留下了痕跡它把法律職業(yè)必須具備的辦事認(rèn)真、較真、注重利益分配和后果、摳字眼和言行審慎等行為上的特點(diǎn)說成是思維的指導(dǎo)不準(zhǔn)確也有點(diǎn)自賣自夸但假設(shè)無大礙就完全可以理解和承受。法官在上也不例外有時甚至必須找到理由。這是一種歷史長遠(yuǎn)的人類的靈與肉且靈高于肉的假定。但從智識上看這里有一種長遠(yuǎn)哲學(xué)觀的深入影響。也有對法治的迷信和對傳統(tǒng)中國的誤解。九、誤讀如何滑向真理？[]即便一直說真話卻非常吊詭地并非真的老實(shí)〔genuine honesty〕。在他們熟悉的專業(yè)領(lǐng)域受到制度和利益的約束或許還不敢過度信馬由韁而一旦跨出或跨出自己的專業(yè)領(lǐng)域試圖僅憑法律知識甚至僅憑法律人的身份討其不很熟悉甚至完全不熟悉的領(lǐng)域內(nèi)的問題說著說著就被自己的話給帶走了。但我批評的并不只因為我不同意某個觀點(diǎn)和判斷也不是以事后諸葛亮來嘲笑某個預(yù)判不當(dāng)；觀點(diǎn)分歧和判斷失誤是正常的任何人都無法防止因此無可指責(zé)。而這也再次證明我先前的點(diǎn)審慎與是否法律人思維無關(guān)。[88]這里凸顯的是法律人很容易犯的另一個缺點(diǎn)只關(guān)心抽象的概念關(guān)心正確的一般性命題而不愿詳細(xì)考察這些概念和命題在特定中的經(jīng)歷內(nèi)容據(jù)此就演繹推理得出一個可能會涉及太多人生平安的決策或判斷決策的。在結(jié)合國在利比亞設(shè)立禁飛區(qū)之前自己已投棄權(quán)票這等于允許外國對利比亞開戰(zhàn)中國在利比亞組織了史無前例的大規(guī)模撤僑。但這說明的恰恰是兩審終審制并非到了不允許任何例外問題在于案件事由是否重大以及有多重大？！而在李昌奎案中法律人給的理由并非這事由還不夠重大理由是不能反復(fù)無常！這就是中國人的：不搭后語前后邏輯不一致。而且云南高院不但有才能承當(dāng)甚至這種承當(dāng)了會修補(bǔ)其形象彌補(bǔ)受損的權(quán)威。者一定要權(quán)衡各種值得保護(hù)的利益包括罪犯的利益也包括自身的權(quán)威。例如在李昌奎的再審改判問題上我的同事賀衛(wèi)方教授主張雖然云南高院的原二審訊決有誤但出于維護(hù)防止反復(fù)無常維護(hù)的公信力和威嚴(yán)因此建議不再改判維持二審訊決。在云南高院法官的心中可能覺得并判斷為了實(shí)現(xiàn)全人類減少和最終廢除刑的偉大目的為了實(shí)現(xiàn)云南有關(guān)少殺慎殺的硬指標(biāo)可以對不起王廷禮。在李昌奎案[84]中受害者的父親王廷禮及其他親屬之所以不承受云南高院完全符合制定法規(guī)定的二審改判之所以上網(wǎng)求救于公眾決心要在法律程序上和法律理上都已生效的二審訊決完全不顧及他們的行動會損害一部分法學(xué)人的天條般的不顧及他們的行動會如某些學(xué)人所言進(jìn)一步有損公信力決心要從相信和法官的遵紀(jì)守法的公民成為清醒并磕的法盲不因為他/們是法盲恰恰是因為他們不盲目相信法條不盲目相信某些法律人塞給并要他們強(qiáng)吞下去的所謂程序正義、形式合理性、維護(hù)權(quán)威等法律人看重的法治是因為中國歷史上的法治、當(dāng)代社會的共識以及當(dāng)代中國制定法和理共同打造了一個普通農(nóng)民對于當(dāng)今法治的有一切理由得到足夠尊重和滿足的待而一個無助法盲的對于法官、和對這個人民曾經(jīng)無保存的信任被云南高院的某些并非毫無合理理由的考量寬嚴(yán)相濟(jì)、區(qū)別對待、突出打擊重點(diǎn)、少殺慎殺的方針打破了。[83]張平選這時的分析非常冷靜和審慎他不再僅僅考慮滿足自己的有理由獲得尊重的情感利益不再一根筋不只關(guān)注法條了；他暫時置身事外了是作為一個旁觀的法盲開場設(shè)身處地地考慮自家仇人的父母親他們的將來生活狀態(tài)一種甚至制度也不予正式考量的罪犯家人的潛在利益在這一刻他把有學(xué)者肯定也有學(xué)者否認(rèn)的的社會后果徹底詳細(xì)化、實(shí)在化了其中隱含的是對各種互相沖突但相關(guān)的利害的權(quán)衡。但在藥家鑫被判決并執(zhí)行刑后仍然是這個張平選在一次媒體訪談中說事過后一想對［藥家鑫］他媽他爸也是覺得有點(diǎn)同情。一說真正的就是不打算講理了因為再舉例子都可以說不真正了但難道那些落了個人財兩空的假離婚者都算不上？但我還是轉(zhuǎn)向兩個讓人能看清面目的法盲兩個真正的農(nóng)民謀殺案中者的父親。而這一次許多人還真的成了法盲他們不知道在法律上只有離婚沒有假離婚許多人因此人財兩空。也因為這個規(guī)定有法律人各地二手房賣房者為避稅會出現(xiàn)相當(dāng)數(shù)量的所謂假離婚。許多法盲和法律人都同樣疑心對二手房交易的收益部分征收20交易稅的實(shí)際效果。因此盡普通人和法律人的反響好似完全對立利益顯著分歧但他們真正關(guān)心的問題和考慮問題的方式在邏輯上高度一致他們都不真的關(guān)心刑法3條的教義學(xué)他們關(guān)心的就是法律的理后果對自己利益的影響以及對社會利益格的改變。值得注意的是一貫敏感的從業(yè)律師群體對這個問題似乎缺乏敏感就極有限的個人閱讀來看我沒看到有哪位從業(yè)律師站出來指出這一主張有欠周全。但網(wǎng)絡(luò)上不懂刑法3條、不懂刑法的謙抑不懂法教義學(xué)的法盲劇烈鞭撻了鞭撻的理由是：即便院用意良好但在當(dāng)下中國〔1〕這在制度上就給某些有權(quán)有勢有關(guān)系的醉駕者通過或不通過律師逃避懲罰預(yù)留了廣闊的空間；并且〔2〕一定很容易并一定會引出更多的首先是的腐敗以及〔3〕檢方和警方的腐??；〔4〕這必然廣闊民眾對和警方更缺乏公信力。拿出證據(jù)來！有關(guān)2021年刑法修正案〔八〕規(guī)定的罪駕入刑在上相關(guān)指導(dǎo)在系統(tǒng)的一次會議上認(rèn)為不能也不應(yīng)簡單地一概醉駕入刑；其根據(jù)是刑法3條的但書情節(jié)顯著細(xì)微危害不大的不認(rèn)為是犯罪。科斯撰寫的偉大文?社會本錢問題?不僅為其獲得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎并且更重要的是在過去五十年來它成為有史以來為法學(xué)文引證最多的文其思想通過法學(xué)家的推廣得以批量消費(fèi)已徹底改變了的法律、和法學(xué)界。我在其他地方曾經(jīng)以平遙衙門口有關(guān)的對聯(lián)仔細(xì)討過其中隱含的縝法律考量其道理足以今天的法律人和法學(xué)人贊嘆；[74]我還曾在另一個研究中分析了海瑞有關(guān)疑案審理的判決規(guī)那么展現(xiàn)了其中隱含的超越時空的智慧表達(dá)了他對長遠(yuǎn)社會后果的考量；[75]盡海瑞在任何意義上都算不上法律人甚至被人一直認(rèn)為是很教條盡很清廉的官僚。一個根本的問題是并不是學(xué)了法律就一定懂法律而沒學(xué)的就一定不懂法律更不說遵守法律了。即便如此我還是得成認(rèn)上一節(jié)的分析總體上偏心即便沒這么說給人的印象似乎就是法盲不講道理情緒過激而法律人的分析判斷即便也受職業(yè)利益影響卻總是更專業(yè)更冷靜。而假如考慮到當(dāng)代中國的法律規(guī)訓(xùn)的格上中國法學(xué)人目前往往有意無意地會更多想象、理解甚至很少反思地認(rèn)同律師的立場而不是檢察官的立場甚至?xí)闷湎胂蠛屠斫獾穆蓭熈鰜硪蠓ü俸苋菀讓?dǎo)致法律上的偏頗這實(shí)際是把律師并不中立但也并非全無道理的立場當(dāng)成了法官或法律人普遍應(yīng)持有的立場。當(dāng)以第一種身份是他/她的靠近法律職業(yè)人會更多受制于詳細(xì)的制度角色和自身利益訴求無是作為控方還是辯方或是裁斷者或是專家證人的學(xué)者。因為只有這樣其言說在眾多法盲中才有存在的意義假如只是如同其別人一樣僅僅表個態(tài)罵個娘說不出個子午寅卯來人們?yōu)橐爼牸幢阕詈筮€是不承受他/她的分析？而且除了從他熟悉的專業(yè)角度切入他還能以其他更儉有效的方式為自己獲得足夠的尊嚴(yán)〔其實(shí)也是一種利益〕嗎？當(dāng)然你可以堅持說這是法律人思維使其所以然這一般無礙人們理解錯誤的表達(dá)假如不耽誤理解就不算錯誤；但上面的分析我更有理由相信說到底是社會〔別人以及其本人〕對他/她的制度角色界定使其所以然。假如有人詢問他/她對相關(guān)的看法和判斷時或是他/她主動談起自己的分析判斷即便以一個有了判斷的旁觀者的身份其實(shí)他或她都不會被視為一個法盲在說話人們對他/她的待是他/她也會要求自己作為一個法律人表達(dá)一種比擬細(xì)致、比擬說理因此比擬人信服的分析和判斷。[72]因此才需要制度才需要決策者需要敢于并可以承當(dāng)責(zé)任的人。這其實(shí)觸及到了另一個促成法盲過激言的制度因素他們知道自己人微言輕盡他們也希望能在某些時候也真會影響決策例如在藥家鑫案中但總體而言他們知道自己說了不算的前后左右有、法官和眾多法律人還有學(xué)者負(fù)責(zé)天塌下來有長子頂著這就他們說話趨于不負(fù)責(zé)。而且沒有任何理由認(rèn)為法律人的規(guī)那么永遠(yuǎn)是對的除非有關(guān)學(xué)術(shù)發(fā)表而網(wǎng)絡(luò)是地方？從這個角度一旦理解了法盲過激言的實(shí)際功用然后再來看看法盲近年來在一些引發(fā)社會重大爭議的常規(guī)刑、民事案件中〔劉涌